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蔡旌明律師法律專欄

簡析中小企業 投資美國的法律風險

文:蔡旌明律師

近年中國人在北美投資的金額大增,涉及資金龐大,須考量眾多因素。(photos.com)
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【大紀元2016年08月15日訊】中國企業已經進入了全球配置資產的新時代,美國是中國企業投資的最熱點國家之一,根據貝克•麥堅時國際律師事務所(Baker&McKenzie)和榮鼎諮詢(RhodiumGroup)的一份報告,2015年中國國有企業和民營企業在美國投資了150億美元,創歷史新高。面對美國這一全新的市場,中小企業在進軍美國的同時需要注意哪些最常見的法律風險?這正是本文即將分析的問題。

一、國內審批風險

中國國內企業赴美國投資,需要符合國家關於對外投資的一般性規定,這其中涉及了一系列的審批要求。對於赴美投資的中小企業來說,下列國家機關有權力對企業的對外投資有審批權。

發展與改革委員會
2014年,國家發改委出台了《境外投資項目核准和備案管理辦法》,中方投資10億美元以上的境外投資項目,以及涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目(無論其投資金額),應由國家發改委核准。中方投資額20億美元及以上,同時涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目,由國家發改委提出審核意見報國務院批准。

雖然對中小企業來說,投資額達到國家發改委審批規模可能性不大,但是各地發改委有和國家發改委類似的規定,比如上海市,其發改委的權力清單中有一項明確列明了「對境外投資項目的初審轉報及備案」,所以中小企業的對美投資必須要報當地發改委的批准或備案。

商務部門
國內企業還需要根據對外投資項目的具體情況,向相應級別的商務部門申請核准。商務部的最新規定主要採用備案制,根據2014年9月商務部發布的的《境外投資管理辦法》的規定,對於境外投資項目,境內投資主體必須向商務部或省級商務部門提交詳細的項目背景材料(包括申請表、境內投資主體的營業執照和投資決議、境外新設企業具體情況說明、章程和相關協議)。

美國不屬於敏感國家,所以,只要赴美投資的行業不屬於敏感行業,只需報國家商務部和地方省級商務主管部門備案。如果涉及敏感行業,才需要商務部門的核准。所謂敏感行業,一般指我國限制出口的產品和技術的行業、影響一國(地區)以上利益的行業。如果是核准,商務部還會徵求我駐外使(領)館(經商處室)意見。

外匯管理部門
中小企業在獲得了發改委和商務部門的批准之後,下一步是報國家外匯管理局申請兌換大宗外匯。根據國家外匯管理局發布的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》,國內企業在獲得商務部門對境外投資項目的核准之後,應當向其所在地的外匯局辦理境外直接投資外匯登記。

外管局審核之後,如果同意,則向境內機構頒發境外直接投資外匯登記證。完成外匯登記後,獲准進行境外投資的企業,可以在指定銀行辦理境外直接投資資金匯出手續。外管局的審批周期一般為3到4個月。2016年以來,國家為了阻止外匯外流,加大了審批的嚴格度,這就需要企業對外投資的項目要真實,企業提交的材料要完整、可信,以求提高審批的成功率。

二、美國政府的監管風險

美國外國投資委員會(CommitteeonForeignInvestmentintheUS)對赴美投資行使審查權,中國如果收購美國公司的控制權,並且目標公司可能涉及到美國國家安全,那麼該交易必須要報批審查。潛在的威脅美國國家安全的項目包括軍工企業、軍用科技、國家重要設施、影響國家安全的重要科技、美國的重要能源設施和需求、項目與國家安全或機密機構離得太近、網絡安全、無線通訊安全等項目。

典型的案例是三一重工併購美國風電項目。Ralls公司是三一重工於2010年在美國註冊的一家子公司,2012年3月,Ralls公司收購了美國俄勒岡州的一個風電項目,並取得了該項目建設的所有審批和許可,Ralls公司原定在俄勒岡州一處軍事基地附近興建4個風能發電場。但是2012年7~9月,奧巴馬政府以「對美國國家安全造成威脅或者不利的行動」為由,禁止Ralls公司在軍事基地附近興建4座風力發電站,造成三一重工重大損失。

另外,美國作為世界警察,經常單方面對某些國家進行制裁,比如對朝鮮的制裁。如果中國公司觸犯了美國對朝鮮的制裁規定,和朝鮮有密切經濟聯繫,該公司會被美國列入制裁名單,其赴美投資當然也會受到不利影響。

三、項目本身風險

一般來說,投資或者收購一個項目,因為雙方存在嚴重的信息不對稱,投資人需要聘請律師或者其他專業機構做一個詳盡的盡職調查。盡職調查的主要目的是查明關於目標公司的所有可能影響交易的有用信息,最常見的信息是:目標公司的資產是否有抵押?公司負債狀況如何?公司的知識產權是否存在爭議?項目所涉及的行業美國政府是否有特殊規定?等等。

近期發生的中國高鐵在美投資受阻就是一個典型案例:總體來說,美國是一個對外資非常開放、友好的國家,但是在某些特定行業,美國也實行貿易保護主義。中國高鐵積極實施「走出去」的戰略,參與投資美國拉斯維加斯到洛杉磯的高鐵項目,但是在前期資金已經投入相當數量的情況下,近日被美國合作方通知取消合作項目。其給出的理由就是美國政府規定在美國境內運營的高鐵列車必須在美國本土製造,中國投資方無法做到這一點。美國政府的這一規定已經出台多年,中方在談判時沒有注意到這一點,在合同中也沒有把這一風險排除掉,從而被美國合作方抓住把柄。

四、美國法律文化和制度的風險

美國是一個好訴的國家。美國有全世界最為龐大的律師隊伍,同時,客觀上由於懲罰性賠償(Punitive Damage)和風險代理制度的存在,使得普通人打官司的成本相對較低,而律師如果勝訴後獲利很高。這一特點造成了美國大量訴訟,尤其是針對大公司為被告(Deep Pocket)的案件很多。

美國不僅訴訟數量多,訴訟過程的耗時也比較長,尤其是證據的收集和互換範圍很廣,取證方式很多,訴訟費用也比較高。

針對美國的好訴文化,國內企業可以考慮的對策可以有:1.在合同中約定爭議解決辦法是仲裁而非訴訟,排除訴訟的可能性;2.在合同中約定合同的管轄權不在美國,從而避免美國冗長的訴訟過程,不過這要視具體情況和合同性質而定;3.在簽訂合同、審查合同時最好有專業律師陪同,從而在源頭上防止未來風險的發生。
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蔡旌明律師,法學博士,曾經擔任雅虎公司的內部資深法律顧問。他的法律專長側重於公司法、商業訴訟,及商業投資移民。在中國業務方面則包括中國國營及民間企業在美設立跨國公司,雇佣執行高管,公司常年法律顧問。
他曾成功代表過雅虎(Yahoo!)、英特爾(Intel)、諾基亞(Nokia)、海信(HiSense)、富國銀行(Wells Fargo Bank)、美國網訊公司(Webex)、裕隆集團、藍馳創投(Blue Run Venture)、中國蘇州工業園區(Suzhou Industrial Park)、加州聖何塞芭蕾舞團(Ballet San Jose)等著名企業、社區團體,以及眾多的中小企業和個人。

吳迪律師,先後畢業於南京大學、北京大學、美國密蘇裡大學,獲得文學學士、法律碩士、法學碩士學位。曾經就職於芝加哥美洲銀行(Bank of America)證券信托部。吳律師擁有加州律師執照以及中國司法職業資格。

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責任編輯:李歐

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2016-08-15 9:38 AM
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