難以息訴的名譽侵權案
2002年4月23日起，《北京青年報》在第31版「每日連載」欄目中，開始刊載海南出版社即將出版的《陳永貴–毛澤東的農民》一書。陳永貴的夫人宋玉林和几子陳明亮發現後，即與報社交涉，要求停止刊載。報社方面認為該書稿沒有問題，繼續刊載。宋玉林及陳明亮遂於4月27日具狀起訴北京青年報及吳思侵害名譽權，請求賠償精神損失費10萬元。原告認為，書中所述的大量情節與事實不符，許多情節是作者無中生有、任意杜撰的，如：2002年4月23日第31版刊登「陳永貴不明白孔夫子那句話的意思，含糊地哼哼著點頭。後來他知道了甚麼叫知天命，又為自己胡亂點頭而後悔。」；「我們到了以後，劉少奇眼都不抬。陳永貴在六年後的一次大會上說：『但那時根本沒有考慮中央有兩個司令部。我們到了主席那裏，對我就十分親熱』」；2002年4月24日刊登「此時陳永貴像所謂的亂世英雄一樣冒出頭來，以一個長工的身份當了大寨村偽維持會的代表，後來還被迫參加了一個叫『興亞會』的日偽特務外圍組織」；「別人不敢，他膽大，就當了偽代表」；2002年4月25日刊登「當時的張老太如日中天，相當自信，恐怕也沒有把陳永貴這位初出茅廬的後生放在眼裡。他做夢也想不到20年之後，他將在陳永貴副總理兼昔陽縣委書記的統治下，帶著反大寨、民主派和走資派的帽子死去。」（註：上述內容僅是從已經發行的四期報紙上摘錄）。《陳永貴–毛澤東的農民》一書中的虛構情節，構成了對陳永貴名譽的侵害，給陳永貴的家屬造成了不良影響，精神上帶來了很大的痛苦。而被告北京青年報以「每日連載」的形式刊登，使這種侵權結果進一步擴大，對陳永貴本人名譽受損及家屬精神受損的結果負有不可推卸的責任。
一審訴訟中，原告提供了四份證據用以證明被告作品「大量情節與事實不符，很多情節是作者無中生有、任意杜撰的」。其中一份是陳永貴的長子陳明珠證明其本人並未寫過也不知道吳思作品引述的《我的父親陳永貴》一文的證言，另三份是昔陽縣公證處2002年出具的分別證明「興亞會並非特務組織以及陳永貴在日本投降後沒有受過拘留」、「趙懷恩並未當過隊長，陳永貴沒有向其託孤，在大寨村也沒有受過批鬥」、「趙懷恩並未當過隊長，陳永貴沒有在大寨村受過批鬥」的公證書。被告吳思則提供了抄自昔陽縣檔案館第41號的《1971年5月25日陳永貴在批陳大會上的插話》抄件，以及公開出版的他人所寫的回憶錄等10餘件證據，以證明訴爭文章中所提及的有關事實的真實性。
2003年4月22日，北京市西城區人民法院對此案作出一審判決。法院認為，被告吳思所寫《毛澤東的農民–陳永貴》一文所引用的關於「陳永貴參加興亞會」一節的具體文章，均系他人所寫回憶性文章，非權威性文獻記載，被告吳思亦沒有其他證據予以佐證此事實的存在，故對上述證據的真實性不予認可。進而認定吳思及刊載其作品的北京青年報構成對陳永貴名譽的侵害，判決兩被告在北京青年報登報賠禮道歉，並由吳思賠償原告精神撫慰金2萬元，北京青年報賠償原告精神撫慰金2000元。
吳思及北京青年報不服一審判決提起上訴。在二審期間，北京青年報社及吳思提交了明確記載「陳永貴同志在入黨前歷史上有三個問題：關於當偽代表問題、關於參加『興亞會』的問題、關於被日偽警察逮捕問題。均在入黨前及向中央的報告中作了具體陳述，屬一般歷史問題。」的中共中央轉發中央組織部《關於陳永貴同志歷史問題的審查結論》的文件（1980年12月26日發），以進一步證明「陳永貴參加興亞會」一事的存在。
2003年12月29日北京市第一中級人民法院對此案作出二審判決。法院認為，「評價歷史人物應當真實、客觀。吳思撰寫的《毛澤東的農民–陳永貴》一文引用了大量他人所寫回憶性文章，而回憶性文章系作者根據本人及當事人的回憶，對歷史事件的追記，未經考證，非權威文獻記載。因此，引用回憶性文章再創作，應對事件、人物予以評考、核實。吳思在《毛澤東的農民–陳永貴》一文中，對陳永貴的大量歷史事件予以評價，無證據證實吳思對所引用的他人所寫回憶性文章，進行了考證。部份情節客觀上對陳永貴形象有所貶損……造成了陳永貴的社會評價降低。原審法院確認吳思的行為已構成對陳永貴名譽的侵害，並無不當。北京青年報上訴認為報社在刊載《毛澤東的農民–陳永貴》一書之前進行了合理的審查及原判事實不清未提供證據證明。吳思關於原判認定他人所寫回憶性文章，非權威文獻記載，無法律依據的理由，不能成立，所要求追加其他作者為被告，無法律規定。」從而，駁回吳思及北京青年報的上訴，維持了原判。
二審判決作出後，吳思仍不服，並表示將繼續討說法。
硬傷纍纍的法院判決
本案的案由是侵害名譽權。根據我國民法通則及最高法院的司法解釋，新聞報導侵害名譽侵權包括侮辱、誹謗和揭露隱私三種情形。其中，侮辱在行為事實上體現為以不當的言詞評價，直接貶低和毀損相對人的人格，不涉及「事實」的真實性問題；揭露隱私，在行為事實上，體現為披露屬於當事人個人私密的真實信息；而誹謗，則是無中生有，捏造事實，毀人名譽，在行為事實上體現為披露、散佈虛假事實。
從原告起訴書中的指控來看，本案實際上是一個誹謗訴訟。根據我國民法通則的規定，誹謗屬於一般的侵權行為，在歸責原則上適用的是過錯責任原則，在證明責任上適用的是誰主張誰舉證的原則。根據最高法院關於審理名譽權案件的司法解釋，構成侵害譽權的責任，必須從確有名譽權被侵害的事實存在、行為人行為違法、違法行為與侵害事實有因果關係、行為人主觀上有過錯等幾個方面來認定。也就是說，原告對其提起的誹謗訴訟，需要從這幾個方面來提供證據予以證明。但從法院判決書的內容來看，原告提供的證據並不足以證明被告的行為已構成侵害名譽權的責任，原告的誹謗指控並不成立，法院認定被告構成侵害名譽權的責任是有問題的，而且，法院對本案的審理思路本身似乎也有問題。
首先，法院的判決事實不清。
根據舉證規則和常理，原告指控《陳永貴–毛澤東的農民》一書中「所述的大量情節與事實不符，許多情節是作者無中生有、任意杜撰的」，首先應該證明「大量情節與事實不符」的所謂「事實」是甚麼；只有證明事實是甚麼，真實的情況是甚麼樣的，才能判斷被告披露或散佈的信息是否屬實，如果連事實是甚麼，真實情況是甚麼樣的都不清楚，就難以說甚麼真實或不真實，是否與事實相符。但在一、二審法院的判決中，我們看不出一審原告指控吳思作品大量情節與之不符的「事實」是甚麼，在哪能裡；吳思作品中的有關情節是否「與事實不符」，並不清楚。
吳思作品中所涉的陳永貴曾經參加日偽特務外圍組織「興亞會」、見毛主席不明白知天命的意思胡亂點頭，等等事實，係引述公開出版的有關人士的回憶錄及文史資料。文中的這些事實，確實存在一個是否符合當時的客觀情況的問題。對此，今天的人們仍然可以去求證。但求證得出的結果，並不就等於當時的客觀情況，這是一個有關事物認識的常識問題。因此，一審原告提供的三份公證書所證明的「興亞會並非特務組織以及陳永貴在日本投降後沒有受過拘留」、「趙懷恩並未當過隊長，陳永貴沒有向其託孤，在大寨村也沒有受過批鬥」、「趙懷恩並未當過隊長，陳永貴沒有在大寨村受過批鬥」的「事實」，與吳思引述有關人士的回憶錄反映的相關事實，在性質上是完全一樣的，不能憑此得出後者「與事實不符」的結論。兩者誰更符合當時的客觀情況，本身也是一個需要求證的問題。而且，根據常理，在本案中，2002年才做的公證只能證明公證書中所反映的相應證據來源合法，而不能證明相應證據擬證「事實」的真實性。再者，公證書也沒有證偽陳永貴參加「興亞會」這一事實。另外，原告提供陳永貴長子陳明珠證明其「本人並未寫過也不知道《我的父親陳永貴》一文」的證言，最多也只是證明陳本人「未寫過」和「不知道」《我的父親陳永貴》一文，而不能證明該文是不存在的，進而證明被告所述事實情節沒有依據或依據該文提供的資料寫作有甚麼問題，更不能證明文中的事實就是不真實的。
顯然，原告指控被告作品所述「大量情節與事實不符」根本不能成立，因為沒有事實可符。對此，法院在審判中似乎也注意到了，但在判決中卻有意迴避了這一點，對被告作品所述是否「大量情節與事實不符，許多情節是作者無中生有、任意杜撰」，一、二審法院都避而不談。
其次，法院認定缺乏依據，判決錯誤。
在被二審法院判決維持的一審判決中，法院認定，被告吳思所寫《毛澤東的農民–陳永貴》一文所引用的關於「陳永貴參加興亞會」一節的具體文章，均系他人所寫回憶性文章，非權威性文獻記載，被告吳思亦沒有其他證據予以佐證此事實的存在，故對上述證據的真實性不予認可。該認定首先在表述上就存在問題：「對上述證據的真實性不予認可」是甚麼意思？——證據作為實實在在的存在物，其本身肯定都是真實的，至於其證明的內容是否真實，法院是否採信，則需要有合乎情理法理的論證。從法院判決被告敗訴這一結果來看，法院在這裡想表達的似乎是對需要由證據來證明的「陳永貴參加興亞會」這一事實的真實性不予認可；但在這裡，法院的整個認定卻並不明確——「他人所寫回憶性文章，非權威性文獻記載，被告吳思亦沒有其他證據予以佐證此事實的存在」的表述，既不能說明「陳永貴參加興亞會」的事實是否存在，也不能說明他人寫的回憶文章的內容是否真實。因此，法院所做的「對上述證據的真實性不予認可」的裁決，無論意在不認可「陳永貴參加興亞會」的事實，還是意指不認可他人回憶性文章內容的真實性，都不免讓人感到武斷。
另外，一審法院的認定，被告引用的他人所寫的回憶性文章，「非權威性文獻記載」，而需要其他證據予以佐證，並以被告的引述「沒有其他證據佐證」而否定其引用內容的真實性，這不僅沒有法律依據，而且明顯不合事理。他人所寫的回憶性文章，非權威性文獻記載，可甚麼是權威性文獻記載呢？非權威性文獻記載，也不意味著記載內容不真實呀！在法院看來，是不是中央紅頭文件就權威了？可當年開國元勳受到不公正對待這樣的事情，也都是有中央紅頭文件記載的，算權威性文獻記載了吧，這真實嗎？不知道法院是根據甚麼來劃分權威與非權威性文獻的？又是憑甚麼認定非權威性文獻記載沒有真實性或者真實性不足的？
常識告訴我們，事實面前，只有真相，沒有權威！根據常理，他人所寫的回憶性文章作為親歷者或見證人的記錄，在真實性上，往往勝過其他證據材料。而且，在本案中，被告引用他人所寫回憶性文章，也並非沒有其他證據佐證，引用某人文章同時參考其他人所寫文章其實也就是在用「其他證據」佐證。如果認真推敲，我們會發現，一審判決中的「被告吳思亦沒有其他證據予以佐證此事實的存在」這一認定是非常玄妙的：法院在這裡實際上將被告已有的證據都歸為了一類，因而，即使被告有再多的證據，「沒有其他證據予以佐證此事實的存在」這一認定也永遠是正確的！——除了這些證據，你確實沒有其他證據嘛。
二審法院以吳思作品「部份情節客觀上對陳永貴形象有所貶損……造成了陳永貴的社會評價降低」，根本不考慮吳思的作品是否存在「大量情節與事實不符，許多情節是作者無中生有、任意杜撰」，便逕自認定吳思構成名譽侵權並判其承擔侵權責任，這同樣是沒有法律依據的，甚至可以說是違法的。作為誹謗訴訟，侵權責任的構成最基本的前提就是披露信息的虛偽，未經證偽，根本就談不上誹謗侵權責任問題。除此而外，誹謗侵權責任的構成還需要考慮行為的違法性、違法行為與損害後果的因果關係、行為人的過錯等因素。但法院在判決吳思承擔侵權責任時，對這些卻通通沒有考慮。
再其次，二審程序違法。
在本案二審中，作為上訴人的吳思及北京青年報針對一審法院關於「《毛澤東的農民–陳永貴》一文所引用的關於『陳永貴參加興亞會』一節的具體文章，均系他人所寫回憶性文章，非權威性文獻記載，被告吳思亦沒有其他證據予以佐證此事實的存在」的認定，提交了明確指出「陳永貴同志在入黨前歷史上有三個問題：關於當偽代表問題、關於參加『興亞會』的問題、關於被日偽警察逮捕問題。均在入黨前及向中央的報告中作了具體陳述，屬一般歷史問題。」的中共中央轉發中央組織部《關於陳永貴同志歷史問題的審查結論》的文件（1980年12月26日發），進一步證明「陳永貴參加興亞會」一事的存在。按照法院認定事實和證據的邏輯，中共中央的文件該夠權威了吧！而且也算是佐證了吧。然而，二審法院在判決中卻王顧左右而言他，對「陳永貴參加興亞會」這一事實的真實性問題避而不談，逕自去審理吳思對其撰寫的《毛澤東的農民–陳永貴》一文引用大量他人所寫回憶性文章是否進行了考證，並以無證據證實吳思對所引用的他人所寫回憶性文章進行過考證相責。應該說，這已經違背民事訴訟不告不理的理念了。——作為一審被告的上訴人的上訴，針對的是一審法院對「陳永貴參加興亞會」這一事實認定的錯誤，而一審原告並未上訴，根據民事訴訟不告不理的理念，二審法院只能就一審法院對「陳永貴參加興亞會」這一事實的認定進行審理，可二審法院偏偏將需要予以審查認定的「陳永貴參加興亞會」這一事實的審查認定拋在一邊，逕自去審查與此無關的其他問題。這在程序上可以說也是違法的。
最後，審判超越職權。
在得到二審法院維持的一審判決中，法院以被告引用他人所寫回憶性文章「非權威性文獻記載」又無其他證據佐證相關事實存在而不認可被告引述內容的真實性，實際上連他人所寫回憶性文章內容的真實性也給否定了！這不僅是法院對本案證據的認定問題，而且已經是在對與本案無關的他人回憶性文章的真實性進行審查了。在這裡，法院的裁判已經超越了司法權的邊界。在二審中也存在同樣問題。二審法院在沒有人提出訴訟的情況下，自行去審理其不該管也管不了的學術規範問題，不僅捏造了「引用回憶性文章再創作，應對事件、人物予以評考、核實」這樣一條「治學規範」，而且毫無根據以無證據證實吳思對所引用的他人所寫回憶性文章進行過考證為由對其課以侵權責任，對一個學者治學是否嚴謹、是否符合治學規範妄加評價。這是一種越權行為，屬於濫用司法權。其實，即使按照法院給學術界「制定」的「治學規範」，吳思在引用他人回憶文章時沒有對其中的事件、人物進行評考、核實，也僅僅是一個學術倫理的問題，而不是一個法律問題。況且，引用他人回憶文章沒有對其中的事件、人物進行評考、核實，與引用事實不真實，完全是兩回事，未進行評考、核實並不意味著其引述的內容就是「與事實不符」的，何來侵權責任？！
值得警惕的一類訴訟
根據北京青年報4月23日開始刊載吳思作品、一審原告4月27日即具狀起訴吳思和北京青年報的事實，以及一審原告在訴狀中關於「事發後，原告本人及代理律師曾與被告數次交涉，要求被告立即停止轉載，但被告對原告的合理要求置之不理，繼續其侵權行為」的措辭，我們可以得出一個基本的判斷：吳思的作品一開始連載，原告就與報社進行了交涉，要求停止刊載。這就讓人不解了：作為連載的作品，報社才刊載一兩期，還有大量的內容未登出來，怎麼就得出整個作品「大量情節與事實不符，許多情節是作者無中生有、任意杜撰」這一結論了？而且，作為原告，其對作品中所述的有關事實並沒有親歷和見證，怎麼就知道是「與事實不符」，是「無中生有，任意杜撰」呢？對此，只有一個解釋，那就是：不管真實不真實，原告都不希望報社載；甚至可以說，原告可能不是認為你這作品不真實，而是已經登出來的已經夠真實，而未登出來的可能會更真實——已經有那麼多寫陳永貴的作品了，你吳思還來寫，而且像北京青年報這樣的大眾媒體還要連載，你沒有更新更真實東西，也不可能啊！——而越真實，原告也就越不願意報紙予以刊載。——畢竟，對陳永貴這樣一個特定歷史時期出現的畸形的政治人物，其家屬以今天的認知標準，可能不會為那段歷史感到榮耀，相反，倒可能會將那段特殊的歷史當成自己家庭的一個歷史負擔，因而害怕人們去提及、去揭示。也就是說，原告可能是希望將這段歷史當成自己的隱私保護起來，因而要阻止記述這段歷史的吳思先生的作品的傳播。
原告作為陳永貴這樣一個特殊歷史時期的畸形的政治人物的家屬，希望將陳永貴其人其事作為隱私來保護，當然是可以理解的。但問題是，曾經官至副總理的陳永貴不是普通人，而是一個公眾人物，是一個在特定歷史時期對一個國家產生過重大影響的政治人物，其個人經歷已經成為國家歷史的一部份，而不再屬於個人隱私，公眾對之有權予以瞭解，並基於言論自由進行傳播。也許正是考慮到這一點，原告才沒有指控作者及媒體揭露隱私，而是指控其誹謗。
指控誹謗，當然得證明被傳播的事實虛偽，但如前所述，原告並未做到這一點。據此，被告不應該被認定為侵權，可偏偏一、二審法院就是認定被告構成了侵權並判其承擔相應侵權責任。這就不是法律的問題，也不是學術問題了。那麼，這又是甚麼問題呢？對此，我們只能根據兩名原告的特殊身份（分別為澳大利亞成功集團董事和中央辦公廳老幹部局離休幹部）以及作品的主人翁陳永貴的特殊地位，作出一些可疑而不可證的揣測。
值得注意的是，北京青年報對吳思的作品只連載了幾天，就停載了。據瞭解，是有關部門要求停載。對此，在某種程度上，我們完全可以理解——具有將陳永貴其人其事當隱私來保護願望的原告，以其特殊的身份，當然足以給我們留下其完全有能力阻止報紙連載的想像空間。而且，對陳永貴這樣一個畸形的政治人物在由我們偉大、光榮、正確的共產黨執政的國家出現，作為我國某個歷史時期畸形的國家政治生活的反映，可能也會讓某些人認為媒體對陳永貴其人其事的傳播有損我黨的光輝形象，從而阻止北京青年報連載。
如果我的上述揣測和分析成立的話，吳思和北京青年報的敗訴，就是必然的。——這對阻止吳思作品及同題材作品的出版和傳播，將一勞永逸。這樣，我們僅僅去批判法院，可能就是片面的，對法院可能就是不公平的。因為，法院可能本身也不想像現在這樣判決，可是她不這樣判行嗎？！於是，我們似乎可以這樣認為，儘管法院的判決是一個不講理的判決（我在前文已經對此判決作了全面的評點），但相對於以往的那種控制傳播方式——通過一個文件去認定一部作品存在甚麼問題（當然，這問題是「莫須有」的）從而禁止其傳播，甚至文件都不要，領導一個電話，無形無影就將這部作品扼殺了——此次，通過法庭審判這樣一種方式來阻止一部作品的傳播，已經是一個大大的進步了。——畢竟，在某些人的腦子裡，已經有了一點「法」的意識。
我們不應該簡單地對法院的判決進行批評，或者抱以理解，就完了。我們必須看到問題的嚴重性——一部歷史作品被禁止傳播，一個國家的某些歷史可能就此被掩蓋起來。這種掩蓋歷史的作法是值得我們高度關切的。
我們國家無論從民間到官方，長期以來都在批判日本掩蓋侵華歷史，我們是不是也應該檢討一下我們自己對歷史的態度了！
看似與本案有關的問題
筆者注意到，吳思及其代理人在其上訴書和二審代理意見中都提到，「一審法院混淆了新聞和歷史寫作的依據與法律判決、定罪量刑的依據之間效力」；吳思還在接受媒體採訪時，表達了法院在審判中不應混淆新聞和歷史寫作的依據與法律判決、定罪量刑的依據之間效力的觀點。但二審法院並沒有接受吳思及其代理人的這一觀點。北京青年報認為媒體對報導是否盡到審查職責並無法定標準，法院認定其未盡到審查職責判其承擔責任沒有依據。其實，無論吳思關心的寫作依據的效力還是北青報關心的文章審查標準，都僅僅是看似與本案有關的問題。
雖然筆者並不認為法院在本案的審理中存在的根本問題在於「混淆了新聞和歷史寫作的依據與法律判決、定罪量刑的依據之間效力」（對此，筆者在前文已經予以闡述），但筆者仍然認為，明確法庭審判與新聞和歷史寫作對「事實」的甄別及認定具有不同的價值和規律，釐定事實報導者和傳播者對相關事實應負甚麼樣的責任，是非常重要的。
（一）名譽侵權案件中，新聞作品真實性的認定
在2001年9月27日筆者首發於法制日報網絡版，後為數十家網站和深圳特區報、人民法院報、民主與法制等多家紙媒體轉載，並被收錄入《新聞傳播論壇》等書的《新聞官司：媒體為何多喊冤？》一文中，筆者曾提出了在新聞侵權訴訟中，應區分新聞真實、法律真實和客觀真實，而新聞真實又需要區分階段真實和過程真實的觀點。筆者認為：客觀真實，是指在意識之外，不依賴主觀意識而存在的事物和狀態；而新聞是對變動著的客觀世界的反映，屬認識範疇，因而新聞真實，僅僅是新聞業者根據新聞規律對客觀世界的一種認識狀態，認識與存在總是有差距的，故新聞真實並不代表客觀真實。同樣，法律真實，也只是法律家根據訴訟規律、證據規則對客觀世界的一種認識狀態，也代表不了客觀真實。
新聞體現在媒體上，被定義為對新近發生的事實的報導。在性質上，新聞不過是在再現既已發生的事實。這種再現無非是報導者對所見所聞的記錄。當然，報導者在報導中，也會基於一定的邏輯對所見所聞的真實性作出自己認為合理的認識和判斷，從而對所見所聞有所選擇地予以記錄和複述。因此，判斷新聞是否真實，應該是看報導者是否確有所見有所聞，以及其複述是否符合邏輯。只要報導內容確係報導者所見所聞，而非其虛構、捏造、杜撰，其對所見所聞的複述也是符合邏輯的，就應該認定新聞是真實的。從這個意義上講，新聞意義上的真實，本身就不可能完全符合客觀真實。特別是由於新聞對時效性的強調，注定了一條具體的新聞要反映出一個運動變化著的事物的全貌，幾乎是不可能的。事物運動變化的規律決定了新聞具有階段性和過程性的特點，因而，對新聞是否真實進行認定，也需要區分新聞的階段真實和過程真實，要從整體上去進行判斷。這是新聞傳播的規律使然。
與報導者在報導過程中基於常識和邏輯推理對所見所聞的真實性作出判斷，進而予以複述一樣，強調「以事實為依據」的法庭裁判，也涉及對案件事實真偽的認識和判斷。法庭根據訴訟證據規則證明或證偽的「事實」都不等於客觀事實。因此，在指控新聞失實侵權訴訟中，法院試圖去查清客觀事實，注定是徒勞的。其能做的，只能是查清新聞報導是否有依據，新聞中反映的事實是報導者無中生有，還是確有來源和依據。只要報導的事實確有來源和依據，就應該認定為新聞真實，反之沒有來源和依據，而是捏造、虛構和杜撰寫的，就應該認定為新聞失實。
（二）新聞侵害名譽權案件中的證明責任
與律師、當事人打官司採集證據需要強調證據形式及證據取得的合法性不一樣，新聞報導者對新聞報導可能只是依據其採訪記錄、錄音、錄像，甚至僅僅是腦子中的記憶——很多暗訪式報導、體驗式的採訪報導都是如此。因此，在新聞報導面臨失實指控時，報導者作為報導憑據的很多東西可能根本不符合法定證據的要求，有時報導者甚至可能連報導的憑據都拿不出，只能在被訴後才去收集證據，而此時事物可能早已發生變化，報導者要證明其報導屬實（符合其報導時的情形），可能是一件非常困難的事情。因此，在訴訟中，法院不能僅因報導者不能提供證據或者不能提供法律意義上的證據證明其報導的真實性，就判決報導者敗訴，否則，報導者對政府、對社會各種不良問題和現象的批評將難以進行——可能誰也不會為一時之快去做這樣的報導而接受永遠的痛；而且，這也將使公民言論自由和人民參與社會管理、監督政府及其公職人員等權利淪為虛置。當然，我們也有理由擔心，可能有人會打著新聞規律特殊性的幌子，無中生有，捏告事實，誹謗他人，侵害他人名譽權。為此，我們在強調保障公民言論自由及參與社會管理、監督國家機關及其公職人員的權利的同時，也需要考慮對公民名譽權的保護。但為了避免一些人借名譽侵權訴訟來阻止媒體和公眾的正當批評和監督，損害公民的言論自由及參與管理社會事務、監督國家機關及其工作人員的權利，在新聞報導侵害名譽權的訴訟中，必須嚴格遵循「誰主張誰舉證」的原則，由提起訴訟的原告對新聞失實及其損害、二者的因果關係、被告的過錯等問題進行全面舉證，而不能像現在一些法院對新聞侵權案件的審理那樣，過於強調被告對新聞真實的證明責任，動輒以被告不能證明新聞的真實性而判其敗訴，而不是以原告不能證明新聞失實判其敗訴。
根據新聞報導的規律，可能出現這樣一種情形：報導是符合新聞真實標準——報導確有來源和依據，但並不符合客觀事實，比如，張三借給李四3000元錢，李四還款時忘了索回借條，張三根據借條又一次要求李四還款，李四拒絕向後被訴至法院，媒體報導李四賴賬成被告。對此情形，李四的名譽實際上受到了損害，但卻不可能有人來承擔侵權責任，從而使劉四蒙冤。如何解決這樣一個問題呢？對這樣的情形，從新聞過程真實的角度，通過媒體連續的報導、由媒體給相對人提供申辯機會，以澄清事實，是可以起到消除除影響的效果的。當然，對一件事情，媒體一旦報導影響即已造成，這種影響不可能由媒體通過連續報導、給相對人提供申辯的機會以澄清事實而得以完全消除，仍可能給無辜的相對人造成不應有的傷害。對此，只能由媒體在發表具體報導前所進行的審查中，個案性地進行權衡，力求最大限度地避免傷害無辜。
（三）「三公」原則
正是基於對新聞報導的特殊規律及言論自由特殊價值的考慮，在西方一些國家在新聞傳播法上，創造出了司法機關判定新聞報導不構成名譽侵權所遵循的「三公」原則——在報導是為了社會公共利益的目的；報導內容系公眾關心的公共事項且有事實根據；以及報導對像系國家公職人員或知名人士，這三種情況下，只有證明侵權的媒體是出於直接的侵權故意，媒體才應承擔責任。這本身也對媒體報導作出了指引：在新聞報導中，更多地關注社會公共利益、公眾關心的公共事項以及國家公職人員和知名人士的活動。
應該肯定的是，我們的新聞媒體在新聞實踐中，大多是本著「三公」進行報導的，很少有媒體去報導普通群眾家長裡短、作風好壞之類的事。我國的司法機關在對新聞侵權案件的審理中，借鑒「三公」原則也是十分必要的。這不僅是對新聞報導客觀規律的尊重，也是切實實維護公民言論自由，保障人民監督國家機關及其公職人員以及通過各種途徑和形式管理國家事務、管理經濟和文化事業、管理社會事務的憲法權利的需要。一方面，民眾需要通過新聞媒介瞭解社會動態，瞭解政府的活動，反映自己的願望、意見和要求，實現參政議政，當家作主的目的；另一方面，媒體只有及時報導社會動態，充分反映社會輿論，才能代表民意，有效地監督國家機關及其工作人員的活動，使民眾參與管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務的權利得以實現。而國家機關及其工作人員擁有較大的公共權力，其行為往往關乎民眾利益；公眾人物所具有的相對廣泛的社會影響，與之相對，普通民眾處於弱勢地位，擁有的社會資源有限，掌握信息的能力較低，過分強調報導者在新聞報導中「失實」侵權的責任，是不公平的。
（四）名譽侵權責任的承擔
在上面的闡述中，我在談到新聞報導「失實」侵權的責任時，並沒有對責任主體進行具體區分。我曾在有關文章中將新聞報導侵權的責任主體區分為報導者（包括媒體記者和自由撰稿人）、媒體（包括原發稿媒體和轉載媒體）、新聞源等等。新聞侵權訴訟實踐中，經常被法院判決承擔責任的是報導者和媒體。對於報導者和媒體的責任，我曾經在發表於《中國律師》的《輿論監督光環下的媒體地位反思》一文中專門作過論述。我認為，在新聞報導侵權案件中，報導者應對新聞的真實性瑕疵負責，而媒體只對審查上的過錯負責。這是完全符合權利義務相一致這一法律原則的：報導者的報導行為作為一種行使言論自由的行為，自然應該由報導者自己承擔責任，而不應該由作為傳播工具的媒體承擔責任，除非報導是媒體所屬編輯、記者的職務行為。當然，由於媒體畢竟是由編輯、記者來具體操作的，是一個能動的工具，並且作為一個實體的媒體也從報導行為中獲得利益，因而媒體也應當承擔與其能動性相應的責任——對所發表的稿件進行必要的審查。這也是符合馬克思恩格斯的主張的——新聞報導的責任，馬克思和恩格斯主張這樣的「慣例」：撰稿人對他們所報導的事實的準確性負責，編輯部應負發表的責任。我認為，馬恩這裡主張的媒體的發表責任，指的就是對稿件審查上存在過錯致使對稿件處理不當的責任，包括我們今天所說的犯政治錯誤，而不是新聞失實的責任，否則，就談不上作者對事實準確性負責的問題了。但是，根據新聞傳播的規律，媒體對所發表稿件的審查，只能限於稿件稿件來源的確認，以及對稿件措辭是否得體（是否有侮辱性言辭）、表達是否準確，是否符合邏輯和否符常情常理和常識等的判斷。
（五）昨天的新聞——歷史作品真實性的認定及相關問題
歷史作品真實性的認定與新聞真實性的認定，在道理上基本上是一致的。因相應作品的傳播而產生的責任的認定，也與新聞作品沒有二致。因為，今天的新聞即是明天的歷史，而今天的歷史則是昨天的新聞。在本質上，新聞和歷史都是對既已發生的事實的記載，都強調真實性，只是兩者在求真求實的具體要求上有區別而已：一篇具體的新聞作品，因為時效性的要求，報導者不可能全方位多角度地收集資料，以再現事實，而只能基於邏輯的和常識的判斷，對其所見所聞進行記錄和複述；而歷史作品因為不像新聞作品那樣強調時效性（這也不是絕對的，歷史作品的創作也需要講效率，也需要及時完成），因而作者可以廣泛地收集資料，對有關事實可以更從容地求證。但儘管如此，歷史作品中反映的事實，也與新聞作品反映的事實一樣，並不等於的客觀真實。因而，在指控歷史作品失實侵權的訴訟，法院試圖查明歷史上曾經存在過的客觀事實，徒勞的，而讓作者去證明歷史的客觀真實，則是荒唐的；法院能做的，也只能查證作者對歷史事實的表述是否確有依據和來源。
歷史作品，在某種意義上也可看作是「新聞」——一者新聞最終將成為歷史的一部份，而歷史不僅是昨天的新聞，而且因為不斷的求證，今天對歷史也會不斷有新的發現，這本身就是新聞。新聞與歷史的這種親緣關係，決定指控新聞作品失實侵害名譽權的案件與指控歷史作品失實侵害名譽權的案件，在真實性認定、證明責任以及侵權責任承擔等方面，都應該適用同樣的規則。@(http://www.dajiyuan.com)
