第1 辑
出版自由的代价
六、上海市公安局查禁支队
2000 年11 月13 日 ，上海市公安局查禁支队便衣警察搜查了天伦公司与冯正虎的家，并以非法经营的罪名，将冯正虎刑事拘留，押至上海市看守所。冯正虎被关押32 天后，又升级为逮捕，继续关押下去，上海市公安局查禁支队的抄家抓人的行为对吗？应该说手续齐全，都有批文。本案的承办人员（张警官）事后也做了很认真的侦察工作。其实，本案的事实简单明了，不需要十分钟的时间，就可以讲清楚本案的来龙去脉。 本案的情节很简单，但是要搞清楚本案的当事者上海市新闻出版局、同济大学出版社、天伦公司的三者关系与纠纷以及电子出版物及其管理这个新问题是有一定难度的，需要一定的专业知识与对新行业全面理解的判断能力。 但是，本案的性质是属于人民内部矛盾，而非敌我矛盾。对本案罪或非罪的判断，并非困难。如果没有偏见，谁都有这个判断能力。涉及到本案的当事者单位与冯正虎均是无罪的。上海市新闻出版局电子出版管理处的批文，侵犯了同济大学出版社、天伦公司与冯正虎的出版自由权利，但没有造成实际的结果，不构成犯罪。同济大学出版社与天伦公司未按上海市新闻出版局电子出版管理处的要求行事，有了“犯上”的行为，也可以说有“违规操作”之错，但不属于犯罪。公安局作为国家的专政机器本应该不管部门与企业的“窝里斗”。不知何故，谁牵它进来了？ 如果上海市公安局查禁支队在抄家抓人之前，把我先传讯一下，作一点对方的调查，或许就没有必要加入“窝里斗”。即使想抄家抓人，也不需要出动十几个人，浪费人力资源，几个人就能圆满完成工作。据我所知，同济大学出版社在2000 年11月1日与我商谈时，还是否认出版书号之事，那么它肯定不会向有关部门报告这一事实。如果天伦公司已公开出版本电子工具书，又没有同济大学出版社的出版书号，岂不是天伦公司伪造书号、非法出版，这就构成犯罪，当然上海市公安局查禁支队要出动。这是否是他们抄家抓人的直接动因？没有犯罪嫌疑的事实，抄家抓人是违法的，执法人员应该懂这点。现在我已被关押在上海市看守所。抓后，既然了解了事实真相，本案参与单位均不构成犯罪，我作为天伦公司的法人代表当然无罪，就应当立即放人。可是这样做，本案的承办人员需要很大的勇气和高尚的职业道德，他们压力也很大。抓错就放人，也算是工作失误吧。公安局内部的办案考核标准，抓人越多，还是越少好？抓错放人率高，还是逮捕率高为好？我不知道，但我明白不同的考核标准对办案人员的目标与行为会有不同的影响。公安局的办案人员为了达到逮捕率高，就必须保证已拘留的犯罪嫌疑人的罪名或犯罪嫌疑的事实成立，可以逮捕后移送检察院，公安局办案人员的工作就基本完成，案件的责任也就开始由检察院承担。为了达到逮捕率高，也有负面的影响，即便不使用刑讯逼供，也可以使用诱供的审讯方法，将错就错，抓错也不放人，用足法定的关押期，甚至还超期羁押等等现象就会发生。 尽管本案简单明了，本案承办人员的智商足以判断，我是否真正有罪？但我还是升了一级，从刑事拘留到逮捕。办案人员很轻松地告诉我，“我们没说你犯罪，你现在还是犯罪嫌疑人，逮捕仅是另一种强制措施。”他们说得很对，多么轻松的一句话，他们的工作即将完成，也得到了肯定，因为逮捕是需要检察院批准的，责任就可以落在检察院上，而我就要继续坐牢，玩完余下的司法程序。最后审判无罪，我已实实在在服了几个月实刑，甚至更长时间。 同济大学出版社与天伦公司合法合理共同经营出版本电子工具书，既无犯罪动机，又无犯罪行为的后果，当然不构成犯罪事实，也就没有犯罪嫌疑人。同济大学出版社法人代表不是“犯罪嫌疑人”， 而天伦公司法人代表冯正虎却成了“犯罪嫌疑人”，这是歪理邪说，令人不服。拘捕冯正虎是正确，还是错误？我相信司法界人士会明断。
七、假如……，我不会坐牢
1. 假如上海市新闻出版局电子出版管理处工作人员不失误，正确行政，下达一份同意立项的批文，我就不会坐牢， 2. 假如同济大学出版社维护自己的正当权益提出复议，或者不予采纳上级部门的建议，事后又如实汇报出版合同与书号的事实，我就不会坐牢。 3. 假如上海市公安局查禁支队在抄家抓人之前，认真对天伦公司与我作一下调查，全面了解本案的来龙去脉及其真相，我就不会坐牢。 4. 假如天伦公司接到同济大学出版社转来的上海市新闻出版局电子出版管理处批文传真，就立即停止销售，我就不会坐牢。也就是听领导的话，没有犯上的表现，就不会受到惩处。这是办案人员的假如。 上述前3 个假如能实现，我就能免除牢狱之灾。然而，第4 个假如就是实现了，但按办案人员的评判标准，“非法经营”的犯罪事实也是存在的，因为接到批文传真的6 月下旬，这本电子工具书已正式出版，并已销售几十本。此时构成的“犯罪事实”仅是数量上几十本与“抓获之时”（2000 年11 月13 日）的一百多本之差，也就是“犯罪”程度上与现在的小案相比是小小案，但我的坐牢之灾还是难免，除非本案的承办人员有怜悯之心，高抬贵手，也就免灾了。 但是，对于第4 个假如，天伦公司难以实现。第一、天伦公司的领导人均是日本留学回国人员，对国内政府部门的一套规章不熟悉，而且很多规章也是不公开的。我们只能基于对中华人民共和国宪法及其相关法律的了解并遵守。中华人民共和国宪法规定，公民有出版自由的权利，这是中国的基本人权之一。而且，天伦公司在编写研制出版中文版《上海日资企业要览》电子工具书项目上，出版方面是与同济大学出版社合作的，并得到出版许可；光盘刻制方面是全部委托原上海铁道学院信息研究所，它再委托江苏省新广联光盘厂生产，这些都是国内的专业单位，也是国营单位，我们都签订了合同，各司其职。与这些单位之间的合同，应当受到中华人民共和国《合同法》的保护。第二、天伦公司是经上海市工商局，科委批准成立的法人单位，也是软件开发、信息服务的专业公司。它销售本企业开发的软件产品是理所应当的。如果科技企业无权处置自己开发研制的产品，就难以生存，要么靠国家拨款养活。如果科技企业销售自己开发研制的软件产品也是“非法经营”，那么信息产业只好靠“非法经营”发展，否则必死无疑。天伦公司销售自己开发研制的软件产品是合法、合理合情的公司行为。第三、更重要的原因，在本文上一章节“同济大学出版社”中已阐述。如果顾全上海市新闻出版局的小面子，就要损失国家的大面子，有损上海的声誉。我们这些海外华人，更珍惜祖国与家乡的声誉，因为祖国只有一个，家乡也只有一个，她是我们心灵的寄托。我们回国投资开发新产品，编制本电子工具书，就是为了弥补在这方面研究与出版的空白，为中日交流与合作做贡献，这也是报国爱家之举。因此，我们不希望“窝里斗”、节外生枝、惹出是非，也就没有重视上海市新闻出版局电子出版管理处的批文，维持原状。我在2000 年7 月接受日本《东方日报》专题采访时也未透露内部之争。我们吞下苦果，但上海市新闻出版局却无法谅解我们的苦楚。无论我们如此心诚，去做很大的忍让，但我们最终尚未得到握有生死大权的部门的宽恕与谅解。上海市新闻出版局能剥夺我们出版自由的权力，上海市公安局能剥夺我们人身自由的权力，如果这些机构使用权力不慎，又没有约束力，我们就会遭殃。也许我是20 世纪最后一个为出版自己著作而坐牢的中国人，但愿这些不文明的现象愈少愈好。
八、坐牢的信心
我为什么坐牢？为什么我要坐牢？我可以不坐牢吗？读过我上述申诉的人，就会明断。 为了编制出版中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》， 我失去了自由，前景看好的科技企业陷于停业，中日两国第一本研究与介绍中国日资企业对华投资贸易的日本企业及上海市区县发展成就的电子工具书被全部扣押，并等待与反动、淫秽、盗版的非法出版物一起销毁的命运。这幅悲惨的景象，令人心寒。我这个堂堂的大丈夫终于第一次流下泪，不是为自己，我受委屈多了，心也冷了，而是为上海——我的家乡流泪，热诚回国为上海歌唱，为上海努力，为上海拼搏，贡献自己的才华，但是家乡刚给我一点爱，十五天后又残忍地把我投入地狱，这是为什么？但是，当我跌入在黑暗的深渊之时，似乎又看到一线光明。我坐在上海市看守所的牢房之中，目睹了上海市看守所在押人犯的人权已有很大改善，狱警与律师的敬业精神，又听到上海市第一人民法院审判制度的改革，20 万狱警参加上岗考试，李鹏委员长在大会上批评有些部门在执行《刑事诉讼法》有违法行为等等消息。因此，我更增强对中国的信心。中国的司法制度正在健全，中国正在与世界接轨，她会更加开放与文明。我坚信，我坐冤狱不会太久。只要真相大白，就可以昭雪平反。 最近，中国政府外交部发言人再一次表明，中国政府一贯重视促进和保护中国人民的人权与基本自由，并为此做出了不懈的努力，取得了举世瞩目的成就。遗憾的是上海市某些政府部门的工作人员太缺乏全局观念、国际观念，在此时刻为中国政府、上海市政府添麻烦，公然制造一个侵犯公民出版自由、人身自由权利的案例。以非法经营中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》之罪名，公然拘捕冯正虎。这一案件已公开化。我是留日学者，在中国、日本、德国、美国等其他国家均有亲戚、朋友、同学、老师等一大圈，目前，大家也已逐渐知道我的遭遇。中国有句俗话：坏事传千里。我多做一天牢，消息传的愈广，误解愈大。的确，这有损于中国的声誉和上海对外开放的光辉形象。但是，我相信，中国政府、上海市政府高层领导人的政治智慧能解决这一风波，他们决不会袒护下级部门侵犯人权的行为，会营造一个安定、文明、和睦、法制健全的社会环境。一个崇尚人权、法制健全的国家，不是没有侵犯人权的案件发生，而是它能及时纠正错误，制止政府部门、某些地区侵犯人权的行为，促进和保护公民的人权和基本自由，这不仅表明国家、地方高层领导人的英明治理能力与尊重人权的精神，更表明一套保障人权的行政机制已建立。我期盼着中国政府、上海市政府能关注本案件，及时纠正冤假错案，还我自由，还我清白。我身系冤狱，渴望自由。我能自由地支配自己的时间，就能发挥才华，创造新产品，为上海、为中国、为人类做出新的贡献。
九、囚犯的诤言
我已经历苦难，不希望再有人“享受”我的遭遇。因此，我真诚地希望政府能营造一个安定、文明、和睦、法制健全的社会环境，并提出我的建议，供参考。 1. 政府部门应该在宪法及其法律的基础上实施行政。在新闻出版方面，完全可以建立一套既不会侵犯公民出版自由的权利，又能杜绝反动、淫秽、盗版等非法出版物的管理机制，充分发挥主管部门的行政职能，又能制约主管部门的非法行政。中国加入世贸组织后，上海会更开放，新闻出版方面也是如此。 2. 信息产业等高科技产业的发展，需要资金，但更需要创新力，特别是民间的创新力。没有创新的精神与动力，就没有新的技术、新的产品，也就没有新的产业。创新精神的培育依赖于一个宽容的社会环境，允许犯错误、允许不规范。而且，一个新生事物的产生与发展，对行政管理部门也是一个新的课题，现在的或新建立的规章也不一定完全适合，这需要行政官员有宽容的精神，有培育新生事物的热情，还要不断学习。软件产业（包括电子出版物）就是一个新生事物，它完全取决于创新。对上海来说，需要民间不断创新，才能形成一个强势的产业。上海发展高新技术产业，不缺钱，也不缺人才，缺少的是一个培育创新精神的宽容环境。3. 吸引海外人才，是增强中国尤其是上海竞争力的重大战略措施。海外人才最重要的一大部分是海外留学人员，这是派出国与所在国争夺的人才资源。在第二届上海国际工业博览会期间，新闻媒体一致把留学人员企业创业区誉为“工博会”的亮点，提出了“筑巢引凤”到“以凤引凤 ”的吸引人才措施，也就是创造良好的环境吸引海外留学人员回国创业的措施，提升为以留学回国人员的创业示范与实际成果吸引更多的海外留学人员回国创业。应该说第二届上海国际工业博览会留学人员企业创业区成功地实施了这一战略措施。但是不幸的是上海市公安局查禁支队拘捕上海留日人员企业法人代表冯正虎的事件，使上海政府苦心经营的成果瞬间被摧毁，对国内外放出一个什么信号？杀一儆百，阻止了将要飞回国的凤，也使已扎营安居的凤心有余悸，寻机逃生。尽管此地经济政策优惠，创业机会甚广，但生存环境不稳定，不安全，公民的基本权利也难以保障，谁敢栖身创业，长留此地。要回国报效也只好飞往祖国的其他地区。以物质利益优惠的政策来吸引海外留学人员回国创业只是下策，各个地区都会使用此策，或许比上海更优惠，只有营造一个适应创新的宽容环境才是上策。一般回国创业的留学人员均有专长、技术或资金，工作能力亦很强，只要有一个良好的创业环境，他（她）们就能发挥才华，创造财富，在体现个人价值过程中，也为国家和所在地区的发展作了贡献。留学人员有优点，爱国爱家乡，法制观念强，有专长、技术、海外关系，熟悉海外发达国家的技术、产品与管理经验，是海外对华投资的先导与示范。留学人员也有弱点，仅仅基于对中国宪法及其法律的了解而行事，对政府部门的规章了解很浅，对行政管理部门的“黑箱操作”更是不了解，因此，在创业的过程中容易犯规操作，尤其发达国家的中国留学人员长期在政策稳定、自由创业的环境中生活与工作所形成的价值观念、工作行为准则，不一定适应中国或地方的政府管理体制。当然，中国政府部门的行政规章与方法也在不断改革，逐渐与国际接轨。这些海外留学人员满腔热情回国创业，但自卫能力、防范意识很差，容易犯自由主义的错误，因此需要当地政府为留学人员回国创业营造一个自由创业的宽松环境，发挥特长、取长补短、珍惜人才、热情指导、允许创新、宽容犯规。这种宽容精神不仅仅是政府部门对外部门具备，而是所有的行政部门都应该具备的，一个良好的投资与创业环境是所有行政部门的共同努力。杀凤容易，引凤难，一个行政部门的工作失误，就会破坏整个大局。 4. 加强企业法人观念，营造一个公平，公正的法制基础与经营环境，无论是国有企业、集体企业，还是私有企业，作为企业法人在法律意义上均是平等的，没有大小之分，不受歧视，礼遇相同。而且，企业法人与作为自然人的法人代表在法律上也应该有区分，其行为与责任也是不同的，但是，在实际的行政管理过程中，有些政府部门的工作人员对企业法人的观念不强，往往把具有企业法人资格的私有企业的行为等同于个人行为。在本案的处理上就有这种倾向。天伦公司是私有企业，它的行为似乎就是我个人的行为，而同济大学出版社是国家的，上海市新闻出版局是政府的一个部门，它们的行为就不是个人行为。这样，个人对国家，维护国家的利益，私有企业就成了牺牲品。天平的倾斜是悬差巨大，我这个私有企业的法人代表也就要坐牢。如果天伦公司也是国营单位，天平平衡了，我这个法人代表仅仅负领导责任，或许与同济大学出版社的法人代表一样，可以免去牢狱之灾。这虽然是个案，但只要细细观察一下，这种不公正的观念在上海还是很盛行的。上海改革之前是计划经济体制的重镇，国有企业为天下，在这种经济基础上形成行的政管理思想当然是根深蒂固的。但是，上海现在已转为市场经济，如果不树立企业法人的观念，就不可能营造一个公平、公正的法制基础与经营环境，大力扶持中小企业（将来其中大部分是私有企业或私营企业）的政策就会空洞化，因为，没有中小企业赖以生存的社会环境，最好的经济政策也难以奏效。上海的活力不仅要依靠大企业，而且更主要来源于生气蓬勃的中小企业，这是民间的活力，创新的活力。5. 和为贵，这是治国兴业的金科玉律。中国共产党致胜的三大法宝就是统一战线。江泽民主席最近又重提统一战线思想。在中国经济建设，兴国安民中应该树立统一战线的观念，团结一切力量，包括反对我们的人，抛弃政治偏见，共同建设自己的祖国与家乡。我在狱中常常吟诵曹植的七步诗：煮豆燃豆萁，豆在釜中泣，本是同根生，相煎何太急。我真诚的希望，忘记过去的冤冤恨恨，停止窝里斗，一切向前看。中国加入世界贸易组织之后，也就是进入世界竞争中，中国面临强大的对手，惟有吸引国内外优秀的人才，团结一切力量，才能在国际竞争中取胜，促进中国更富强、民主、文明，迎接中华民族的伟大复兴。上海是中国最发达的城市，处于开放的最前沿，面临竞争最大，更应该团结一切力量，以和兴市，鼓励国内外一切人员为家乡的发展拼搏。 今日是20 世纪的末日，我终于写完了这篇文章。这是我有生以来，第一次盘腿席地，伏在腿上写成的长篇文章，它是我自由的呼声，也是我对祖国与家乡的爱。 今晚世界各地都在庆祝新世纪的来临，人们都在向新世纪许愿。我也有一个心愿，在新世纪里，上海更富强、民主、文明，没有一个人会因出版有益于社会的书而坐牢，人民能充分享受宪法赋予的基本人权与自由。 （定稿于2000 年12 月31 日上海市看守所）
尊重与保障人权
我于2000 年11 月13 日被刑事拘留，羁押于上海市看守所。200 1年6月11日被上海市第二中级人民法院错判为“非法经营罪”。200 1年9月11 日转押于上海市提篮桥监狱第六监区服刑，2003 年11 月12 日刑满释放。历经三年冤狱，承受着心灵的煎熬与肉体的折磨，但始终对上海市第二中级人民法院作出的（2001）沪二中刑初字第69 号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的（2001）沪高刑终字第127 号刑事裁定书不服。本文是我在出狱之前起草的一篇申诉状，定稿于出狱后的2003 年12 月25 日，是我出狱后向中华人民共和国最高人民法院提交的《申诉状》。 一、出版自由是中国公民的基本权利 冯正虎是中国公民，并长期留居日本。1991 年4 月留学于日本一桥大学研究生院，毕业后就职于日本三正实业有限会社，负责中国方面的业务及软件开发事业。（日本）中日展望出版社是日本三正实业有限会社的下属单位。1998 年9 月响应中国政府的号召，回国创业，并任上海天伦咨询有限公司法人代表。上海天伦咨询有限公司（下称“天伦公司”） 是由留日回国人员创办的，于1998 年9 月经上海市工商局批准成立，主要从事计算机软件开发、电子出版物制作、外文翻译、信息咨询、产品销售等业务，是上海市科委批准认定的科技企业，也是在上海市新闻出版局登记备案的电子出版物制作单位。 天伦公司1999 年11 月设立关于中国日资企业与对华投资日本企业的信息研究项目，先后投入开发制作资金约43 万余元人民币，进行该项目的软件开发制作工作。近30 名留日学者、教授、大学生历经6 个月的辛勤劳作，用最新的编制技术，在整理、分类、翻译、分析、研究与编制上亿字中日两国公开发表的资料基础上，制作成一本500 余万字的电子工具书。中文版书名《上海日资企业要览（2001 年版）》，日文版书名《中国日系企业要览（2001 年版）》。本书是中日两国第一本研究与介绍12000 余家中国日资企业、4000 余家对华投资与贸易的日本企业、上海市区县及主要产业的电子工具书，编制技术是最新的，填补了国内对日资企业信息研究的一个空白，也是中日经济交流的桥梁。 《上海日资企业要览（2001年版）》中文版是由中国同济大学出版社出版发行，具有电子出版物的专用中国标准书号：ISBN 7-900609-33-4。《中国日系企业要览（2001 年版）》日文版是由（日本）日中展望出版社在日本出版发行，具有日本标准书号：ISBN 4-931548-98-9。上述电子出版物是天伦公司创作的作品，均由冯正虎主编。上述电子出版物的出版受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评。日本《东方时报》于200 0年7月26 日整版发表该报记者采访上述电子出版物主编冯正虎的文章，称誉上述电子出版物是架起中日经济交流的彩虹。上海市市长也来函来电称赞。天伦公司作为留学回国人员企业应邀参加2000 年10 月24 日～28日第二届上海国际工业博览会—2000年高新技术成果展，并展示上述电子出版物。 因此，依据《中华人民共和国宪法》第三十五条，申诉人冯正虎享有出版自由的权利，可以出版上述电子出版物。而且，依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第五十七条，冯正虎、天伦公司是上述电子出版物的著作权人，应当依法享有自己作品的人身权与财产权。同济大学出版社享有《上海日资企业要览（2001年版）》中文版的专有出版权，（日本）日中展望出版社享有《中国日系企业要览（2001年版）》日文版的专有出版权。中国法律法规没有禁止公民的出版自由，行政机关不可以随意侵犯上述个人、单位的出版权利。上述电子出版物的著作权人及其权利不仅在中国，即使在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等国际条约的成员国里都将受法律保护，不应该重演为了出版自由而失去人身自由的历史悲剧。 二、行政机关的鉴定也有不可信的 上海市新闻出版局的《鉴定报告》是这起冤假错案的主要依据。这份《鉴定报告》认定，《上海日资企业要览（2001年版）》中文版、《中国日系企业要览（2001年版）》日文版是非法出版物。但是，这份《鉴定报告》是完全不可信的，它的结论是错误的，没有法律依据与事实证据。没有法律规定：出版物出版经过出版社批准后，还需经国家主管部门批准。对于“名录性质”的出版物不是实行审批制，而是实行备案制。国家新闻出版总署1997 年10 月10 日新出图（1997）860 号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》已有所规定。上述电子出版物的内容亦符合国家规定：（1） 没有国务院颁布的《出版管理条例》第二十六条、第二十七条禁止的内容；（2） 没有国家机密与商业秘密；（3） 没有侵犯著作权的内容。因此，上述电子出版物不是非法出版物，而是一本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于中国对外开放的正版电子书。上海市新闻出版局的《鉴定报告》实际上侵犯了冯正虎、天伦公司、同济大学出版社、（日本）日中展望出版社的著作权，而且还导致冯正虎被剥夺人身自由。 鉴定人上海市新闻出版局是本案的关系者，它的鉴定立场缺乏公正性，应当回避。《上海日资企业要览（2001年版）》中文版是同济大学出版社出版的电子出版物。天伦公司与同济大学出版社于2000 年3 月22 日签订《电子出版物出版合同》，并按合同规定于2000 年4 月中旬向同济大学出版社提交了该电子出版物的样盘，经同济大学出版社审校同意出版后，2000年4月30 日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司，由天伦公司代理委托电子出版物复制单位复制加工。而且，2000年4月28 日同济大学出版社向上海市新闻出版局备案该电子出版物的出版。按国家新闻出版总署1997 年10 月10 日新出图（1997）860 号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第五条的规定：出版行政部门“自决定受理备案之日起30 日内，对备案申请予以答复或者提出意见，逾期未予答复或者提出意见的，备案即自动生效。”事实上，上海市新闻出版局在5月28 日之前一直未表示反对意见，只是在6月14 日突然提出“请撤选”的批复（沪新出[2000]电字第047 号）。天伦公司于200 0年6月20 日收到同济大学出版社转发上海市新闻出版局“请撤选”批复，此时木已成舟，该电子出版物的出版已成为事实。电子出版物不同于以纸介质的出版物，出版社向出版行政部门提交的电子出版物不是计划书或未制作的文稿，而是电子出版物的样盘，片刻即可以复制成品，即使天伦公司想顾及出版行政部门的颜面也来不及。况且，上海市新闻出版局“请撤选”批复已违反国家新闻出版总署1997 年10 月10 日新出图（1997）860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》的时效规定，成为没有法规依据的批复。依据法规，这份批复不属于禁止性的行政行为，而是指导性的行政行为，所以我们当时没有重视这份批复。我们回国创业只知道中国的法律，却不懂中国官场的“潜规则”，其结果无意中得罪了上海市新闻出版局，埋下这起冤假错案的祸根。 三、适用法律不当 在上海市第二中级人民法院作出的（2001）沪二中刑初字第69 号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的（2001） 沪高刑终字第127 号刑事裁定书中，法官遗漏我方在一审庭审上提交并经质证的证据，适用法律不当。无论在定性上，还是定量上，法官对本案的评判均是错误的。申诉人在上海市提蓝桥监狱服刑时提交的《申诉状》以及《上海天伦咨询有限公司电子出版物光盘案的概况》已作了详细、全面的论述，在此不再赘述，仅就形成本起冤假错案的主要根源展开论述。上海市第二中级人民法院的本案合议庭是依据以上海市新闻出版局《鉴定报告》等错误鉴定报告为基础而虚构的事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定，判决天伦公司制作销售上述电子出版物为非法经营罪，判处天伦公司罚金30 万元人民币，法人代表、本书主编冯正虎有期徒刑三年（2000年11 月13 日——2003年11 月12 日），罚金10 万元人民币。上海市高级人民法院的合议庭也是依据同样的虚构事实，作出驳回上诉、维持原判的错误裁定。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的内容是“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”与本案相关的司法解释是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二十五条第（三）项的规定（即刑法修改后的第二十五条第四项），以非法经营罪定罪处罚。”刑法第二十五条第（四）项中的“其他”给司法解释留下立法的空间，而上述司法解释中的“其他”又使司法行政化有了空隙。上述电子出版物显然不是上述司法解释第一条至第十条规定的非法出版物。那么，认定它是其他非法出版，又有谁来认定？依据什么法律法规？判定其他非法出版物的司法审判权属于法院，还是出版行政机关？依据法律法规，还是依据出版行政机关的部门意志？如果法官的审判偏离平等原则，就会偏信行政机关的红头文件或鉴定报告，照单判决，适用法律不当。无任是个人，还是行政机关，在法律面前都应当是平等的。法院不应该是行政机关的附庸，它在法治社会里是最具权威的独立司法审判机关，伸张社会正义，维护司法公正。上海市高级人民法院2002年9月29日作出的（2002）沪高刑监字第42号驳回申诉通知书也是不正确的，适用法律不当。实际上，剥夺了申诉人的司法救济权利。冯正虎2000 年11 月13 日被羁押于上海市看守所。同年12 月15 日被逮捕。嗣后，上海市人民检查院第二分院以（2001）沪检二分诉字第38 号起诉书指控被告单位天伦公司、被告人冯正虎犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提出公诉。2001年5 月21 日上海市第二中级人民法院依法组成合议庭，开庭审理本案(很遗憾的，没有按公开审理要求庭审，除了被告人的妻子及妹妹、哥哥参加外，其他亲友均未被允许参加旁听，被告人的辩护律师当即就此提出意见，但未被采纳)。200 1年6月11 日上海市第二中级人民法院召开一审宣判庭，宣告（2001）沪二中刑初字第69 号刑事判决书，判决天伦公司及其法人代表冯正虎犯非法经营罪。被告单位、被告人不服判决，于2001 年6 月12 日向上海市高级人民法院提出上诉。上诉方及其辩护律师再一次提出无罪的上诉理由。200 1年8月21 日上海市高级人民法院审理本案，二审合议庭不开庭审理，作出了（2001） 沪高刑终字第127 号刑事裁定书，裁定维持原判。2001年9月11 日，冯正虎被转押于上海市提篮桥监狱。冯正虎不服判决，依据《中华人民共和国监狱法》第二十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条于2001 年11 月13 日起向上海市高级人民法院提出申诉，均由监狱警察及驻监检察室检察官转交。上海市高级人民法院2002 年9 月29 日作出（2002）沪高刑监字第42 号驳回申诉通知书。申诉人冯正虎于2003 年3 月、其亲属于2003 年5 月分别继续向中华人民共和国最高人民法院提出申诉。中华人民共和国最高人民法院将申诉材料转回给上海市高级人民法院处理。上海市第二中级人民法院于200 3年4月、6 月分别给申诉人冯正虎及其亲属来函，其内容相同：“你寄给市高院对01 沪二中刑初69、01沪高刑终127、02沪高刑监42 提出申诉的材料已转我院，因市高院对该案已申述驳回，故我院不再处理。（”（2003）沪二中法信访字第2598 号）上海市第二中级人民法院的来函言之有理，下级法院是无权处理或修正上级法院的判定，惟有本级或上一级法院才有权处理或修正本级或下一级法院的判定。难道上海市高级人民法院的法官不懂刑事诉讼法的程序吗？这一做法明显违反司法程序。本案的审判实体不公正，现在又出现程序不公正的问题。尽管申诉人最初受到上海市第二中级人民法院审判不公正的伤害，但申诉人从未向上海市第二中级人民法院提出申诉或写信，因为依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，申诉人的终审裁定是由上海市高级人民法院判决的，该法院就是申诉人开始申诉的原判法院。的确，在监狱里申诉的路途是艰难坎坷的，但申诉人坚持到底，相信最高人民法院副院长沈德咏的一句话：“法院是最讲理、最讲公正的地方。”（注）申诉人的申诉理由完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法 》第二百零四条第二、三款（即，（二）据以定罪量刑的证据不确定，不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；）的再审条件。法院应当给予申诉人面对面讲道理的机会，依法纠正错案。 （注3）
四、谁之罪
上述电子出版物的案件，不是天伦公司一家能作为的，而是多家单位共同参与的案件。《上海日资企业要览（2001 年版）》中文版光盘案的主要责任相关单位：上海市新闻出版局（受理备案）、天伦公司（开发制作）、同济大学出版社（出版）、铁道大学信息化研究所（复制光盘的中介服务）、江苏新广联光盘有限公司（复制光盘）。《中国日系企业要览（2001 年版）》日文版光盘案的主要责任相关单位：天伦公司（开发制作）、上海东丽音像制作公司（复制光盘的中介服务）、上海华德光电科技有限公司（复制光盘）。江苏新广联光盘有限公司、上海华德光电科技有限公司与天伦公司没有直接业务关系，交货前根本不相识。上述单位均是依照国家新闻出版总署199 8年1月1日起施行的《电子出版物管理规定》要求设立的开发制作、复制、出版发行单位，具备营业资格。的确，所有参与单位的行为在不同程度上有违规操作之错。但是，这些错误均属于国务院颁布的《出版管理条例》第五十九条、第六十一条以及国家新闻出版署1998 年1 月1 日起施行的《电子出版物管理规定》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条所规定的行政处罚范围，不属于刑事追究范围。上述参与单位所犯的错误是轻微的，没有损害社会利益，并且出版的上述电子出版物是对社会发展有益的。因此，所有参与单位（除了天伦公司）都得到宽恕，也没有受到行政处罚。天伦公司是同济大学出版社的作者，是其他复制单位的客户，它既没有从事出版业务，又没有从事复制业务，仅仅是开发制作上述电子出版物，并销售自己的作品226 盒，却要承担刑事责任，这是不公正的，也是一个极其罕见的冤案。由本案引发了对法律适用的更深层次的思考。出版物创作（制作）、印刷或复制、出版发行（销售或赠送）与非法经营罪的联系始于国务院199 7年2月1日起施行的《出版管理条例》第四十五条（本条例于2002 年2月1日废止），相应的司法解释是1998 年12 月23 日实施的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条。国务院200 2年2月1日起实施的《出版管理条例》第五十五条同样规定：“未经批准，……，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，……， 由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1 万元以上的，并处违法经营额5 倍以上10 倍以下的罚款，违法经营额不足1 万元的，并处1 万元以上5 万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。” 地方立法机构、司法机关、行政部门如何理解行政法规《出版管理条例》的第五十五条，对于设立相关的地方法规、部门规章以及司法审判的公正均有重大影响，直接涉及到公民的基本权利。中华人民共和国宪法与法律没有规定公民行使出版自由权利，必须经国家主管部门的批准。《出版管理条例》设立的目的是为了保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设，因此，通篇没有禁止个人及单位自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的条款。未经批准，个人及单位擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的行为，与作者自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的行为，两者是有实质性区别的。前者是以出版物为商品的一般商业行为，受《出版管理条例》第五十五条的制约；后者是作者依据《中华人民共和国著作权法》，行使著作权人的人身权与财产权，并依照约定或者《中华人民共和国著作权法》有关规定获得报酬。两者区别的特征在于从事该出版物出版、印刷或者复制、发行活动的主体是谁？前者不是该出版物的作者，后者是该出版物的作者。在信息化社会里，计算机、打印机、光盘刻录机及其他信息处理设备的性能越来越高效，另一方面价格也越来越便宜，一般家庭或个人使用的普及率已很高，更不要说单位的拥有率。作者将自己的作品打印成册或复制光盘自行出版，或在网上公开发表，这已不是梦，而是一个现实。只要作品的内容不违背《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款，作者就可以行使出版自由的权利，这一行为应当受到中华人民共和国宪法与法律的保护。作者自行销售自己作品的报酬，依法纳税后，就是合法的收入。如果法官依据《出版管理条例》第五十五条，把作者自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的行为判定为非法经营罪，那么实际上就否定了作者享有《中华人民共和国宪法》第三十五条与《中华人民共和国著作权法》第十条所规定的权利，并使行政法规《出版管理条例》与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国著作权法》的精神相违背。本案的情节简单，难在观念。国家本位是司法公正的最大障碍，使刑法的三大原则（罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则）难以贯彻。在《中华人民共和国行政许可法》颁布前的年代，尤其是中国加入世界贸易组织之前，任何行政机关都可以随意设置许可权，红头文件大于规章、规章大于法规、法规大于法律的“法律倒置”现象比比皆是，公民的基本权利是难以保障的。现在，时代变了。在“三个代表”重要思想的指引下，中共十六大后，开启了一个从国家本位回归到个人权利的时代，尊重宪法、立党为公、执政为民、以人为本、无法律就无行政、法不禁止即自由的理念已逐渐成为中国社会的主流文化。因此，三年前判定的冤假错案已与当今的社会格格不入，必须重新审理，有错必纠。 申诉人已承受了司法审判不公正的恶果，即使平反，也无法弥补三年冤狱所造成的伤害。但是，不让历史的悲剧重演，就必须清源正本，恢复法律的尊严。申诉人相信，最终会遇到尊重法律，兼听则明的法官，这就是中国司法公正的希望。申诉人恳请司法机关重新审理上海天伦咨询有限公司的非法经营案，尊重司法公正的原则，维护法院的尊严，保护公民的权利。（初稿于2003年10月上海市提篮桥监狱 定稿于2003年12月25日仁和苑）
（注1）本文原名《谁之罪–—留日学者冯正虎的狱中自白》， 撰写于上海市看守所，是作者身陷囹圄之初的第一篇文章。作者在刑事拘留的32 天里一直表示沉默，寄予上海的司法公正，相信上海市公安局查禁支队、上海市检察院二分院批准逮捕科的执法人员会执法公正与明断。但是，一经宣布逮捕，作者就已意识到这场冤枉官司的开始，被逼上与上海司法不公正的抗争之路。 陷于铁笼中的囚徒，每天要承受心理与肉体的折磨，这是众所周知的。但是，作者没有屈服，也准备为争取出版自由权利与经营自主权利而坐牢，因为既然灾难已降临，就无法选择，更不必恐惧。他唯一能选择的就是表明自己对真理的忠贞，留下揭示真相的狱中自白。本文是作者回国创业遭受冤狱之灾的写照，也是渴望自由的呼声。作者在遭受迫害时，仍保持平和的心态，真诚地向中国政府、上海市政府提出治国兴业的几项建议，希望中国、尤其上海市更加文明、民主、富强。 本文起草于2000 年12 月15 日作者被逮捕之日，完稿于二十世纪的末日（2000年12 月31日）。作者在上海市看守所的铁笼中，每晚席地盘坐，伏在腿上写作，胸中满怀悲壮的热流，也就丝毫没有介意从铁栅中袭来的寒风。这是作者一生中唯一一篇伏在腿上写成的长篇文章。作者同牢房的犯人与警察都读过这篇文章，不知道检察官、法官是否读过这篇文章，因为这篇文章于2001 年3 月被上海市看守所的警察收缴了，或许他们代作者转交给有关部门。如果这篇文章当时公开，或许会避免一个冤案的出现，但这仅仅是或许。作者坚信，强权能压倒真理一时，但不能一世，文明最终会战胜野蛮。三年后的今天，作者出狱了，这篇文章才有机会公诸于世。这个冤案已成为历史，但这个冤案所反映的问题是否依然存在？ （注2）犯人们前后排列、左右对齐、盘腿席地端坐连续几小时为1 个排头。（注3） 《审判监督指导与研究》2001年第1 卷（总第1 卷） 主编 沈德咏 人民法院出版社
(待续)
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