【大纪元9月17日讯】见面前我专门找来莫少平先生接受采访的录音和他在多个人权案件中的辩护词，一番研究后，直觉他是一个非常认真谨慎细致的人。一见面，果不其然。他反复询问文章将要发表的媒体的情况，担忧碰触大陆官方底线之情不言而喻。一个享誉中外的刑法专家、大律师尚且自我束缚如此，一般国人对当局的畏惧更自不待言。不过我理解他。因为如果不谨小慎微，任何人都无法在体制内生存下去。所以他的言行凸显出的是我们民族的悲哀，我们生存时代的悲哀。
我说自己也生活在大陆，笔下自有分寸，又介绍了前面几位元接受采访者的情况。莫少平先生有所放松，但他仍提出希望文章发表前先“看看”。我说没有问题。采访这才开始。
看不见的手
说到自己的职业与成就，莫少平颇为感慨。他借用亚当．斯密“看不见的手”为自己过往的人生道路总结。离五十还有好几年的莫少平已经有非常浓郁的知天命的意味。莫少平高中毕业于文革正酣的1976年，但他十分幸运，没有像大多数青年人一样不得不去“修地球”，而是成为了一名军人。二年后，因为工作优秀，部队推荐他参加了军校招生考试。出人意外，考试成绩名列前茅的莫少平落选了。后来才辗转得知，是因为政审不合格。一句“社会关系复杂”的鉴定击碎了年轻人热切的军官梦。莫少平的祖父与外祖父都是开明绅士，祖父还曾任国民党时期的国大代表。两位老人都在文革中惨遭迫害，最后不知所终。莫少平为从未谋面的祖父与外祖父的所谓历史问题付出了惨重的代价。
不得已，莫少平复员回到北京。他考入北京市检察院，边工作边复习，准备参加地方高考。一直以来，莫少平都喜欢理科，而且当年社会正流行“学好数理化，走遍天下都不怕”的思潮。但由于社会的迅速发展和军旅生涯导致学业生疏，学理科难以与应届毕业生竞争，他不得不退而求其次，以文科作为自己的发展方向，考虑到自己在检察院工作，于是选择了法律专业。莫少平走上法律之路可谓阴错阳差。
二十多年过去了，虽然莫少平在律师界取得了极高的成就，但他不经意间仍流露出对没有实现人生的另一选择的深切遗憾。他说：如果不是因为政审的原因，我现在可能是一名十分成功的职业军人。我心里暗道，大陆何来职业军人？我为中国多了一名人权律师，少了一个任由中共耳提面命的军奴而庆幸。
这两天我在反复考虑与军校失之交臂对莫少平心理的影响。就一个二十多岁的年轻人而言，当理想因为身外的原因破灭时，一定会有世界一片黑暗，世界末日来临的感觉。对他的歧视，对他权利的剥夺，肯定会在他心中播下极度渴望公平、正义、自由的种子。这大概正是他以后顶着巨大的政治压力，义无反顾地投入人权案件辩护的深层心理原因吧！
对刑罚理论的探索
刑罚产生于人类报复的本性。随着社会的发展，由个人实行“同态复仇”，逐步转化为社会惩罚。西方刑罚理论最初仅有惩罚功能，之后发展出威慑理论，最近数十年“恢复被破坏的利益和责任之间的平衡”的声音越来越响亮。
莫少平认为，中国刑罚理论定位于惩罚、威慑与改造，但过分偏重于惩罚。他说，最合理的刑罚是个别化的，即尽管客观危害相同，但由于主观恶性不同，惩罚必须差别化。但具体实施有很大的难度。首先它要求法官有很高的专业素养，其次法官必须具备极高的道德水准。否则不仅会冤狱横行，而且会为法官寻租提供制度基础。因此他认为目前甚至相当长一段时间里中国刑法应该是刚性的，应尽可能减少法官自由裁量的机会。但事实正好相反，中国刑法赋予法官极大的自由裁量空间。
中国不是法治国家
莫少平坦言中国目前不是真正的法治国家。他说，中国近年来制定了大量法律法规，有些法律的法理与修订技术甚至在世界上也是领先的，法制建设取得了巨大的进步，早已改变了以前那种无法可依的落后司法状况。但中国距离法治国家仍十分遥远。中国虽有宪法，却无宪政。
法治国家最基本的要件是司法独立。中国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体、个人的干涉。”但这远非司法独立。中国宪法规定的社会界别为六个，即个人、国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织，但宪法第一百二十六条仅仅禁止其中三种界别干涉法院的审判工作，为政党、武装力量、企业事业组织介入审判工作留下了后门。事实上中国法院从来就没有真正独立审判过任何案件。它们始终在法院共产党党委和当地共产党的政法委员会的领导控制下开展工作；真正司法独立的标志是法官独立审判案件，不受任何外界因素的干扰。法官只服从法律。而非中国宪法规定的法院独立审判原则。法院独立审判滋生了“审判委员会”这一怪胎，导致真正审案的法官无权判决，有权判决的“审判委员会”却只听汇报并不介入案件审判。独立审判何从谈起？！由此可见，中国在根本法上被设计成一个司法非独立的国家。
痛批中国刑法第306条
莫少平说，去年《法制日报》公布了一个调查资料，中国的刑事案件，有百分之七十多没有律师出庭为被告人进行辩护。这是一个很可怕的资料。因为是官方公布的，所以实际情况可能更糟。刑事犯罪嫌疑人可能面临丧失人身自由甚至失去生命的惩罚，因而是最需要律师帮助的一群，然而恰恰是他们当中的绝大多数完全得不到律师的帮助。律师失去了其非常重要的一部分存在价值！什么原因？就是因为刑法第306条。
从97年颁布新的刑法、刑诉法以来，刑法第306条，俗称“律师伪证罪”，成为刑事辩护律师头上的达摩克利斯悬剑。截止去年，因为这个罪名被抓的律师已有三百多人。刑事辩护律师的职业风险之大由此可见一斑。如果律师连自己都保护不了，还奢谈什么替当事人辩护呢？！中国的刑事辩护律师，目前的职业环境还不如79年刑法、刑诉法那个时期好。当时很多律师，尤其是很多后来出名的律师，都从事了大量的刑事案件的辩护业务。而现在，很多律师甚至比较有名的律师，都明确表态不做刑事案子。因此，废止刑法第306条是恢复很多刑事案件中业已丧失的司法公正的非常重要的一步。他说，这不只是他个人的观点，很多律师都有同感。
为人权进步，十年来持之以恒
自1995年为北京民主运动人士刘念春辩护以来，十年间莫少平担任了大量政治异议人士的诉讼代理人，如刘晓波、徐文立、方觉、江棋生、“新青年学会”徐伟、辽阳市工运领袖姚福信、杨建利、姜力均、杜导斌、赵岩、赵昕、师涛、张林，这个名单还可以继续开列下去。在一个全权性的威权国家，为政治异议人士做无罪辩护，实际上就是在与政权唱对台戏。主办律师面临着非常大的风险。更重要的是，生活在该社会的绝大多数人都习惯于自我约束，远远避开当局的底线，以求得苟且偷生的权利。因此我不禁疑问，一个业已成名的大律师为什么还要冒将自己“搭”进去的风险，他是怎样突破自我的？
莫少平的回答平凡得令我吃惊：不管犯罪嫌疑人犯罪与否或犯了什么罪，都有权获得律师的帮助，这个原则不仅中国法律规定得非常清楚，而且也是联合国公民权利与政治权利等国际公约的基本精神。既然如此，就应该有律师去帮助这些人。如果大家都不做，就没有办法维护这些人的合法权益，更没法促使中国的法治进步；再者，我始终坚信，“千秋功罪，后人自有评说”。也就是说，对一件事情做出公正的、经得起历史考验的评价，往往不是当时当地能够做到的。很多事情可能需要经历相当长的时间，才能最终确定谁是谁非。例如，曼德拉当年被认为严重违反了南非法律，被判无期徒刑，坐了20多年的牢；金大钟当年也被认为触犯了韩国的法律，甚至被判了死刑。但恶法非法。经过时间严肃长期的考验，历史最终证明，这些人当时所做的一切都是正确的。我为之辩护的这些人，尽管被现在的中国法院判定有罪。但我坚信，历史最终会做出正确的裁决。有些东西，只能有待于历史去做真正公正的评价。
一般而言，律师通过赢得诉讼建立自己的职业声誉，但莫少平的所有人权案件却没有一件胜诉。与张思之大律师一样，屡败屡战铸就了莫少平人权大律师的崇高声望。这大概也是中国特色的重要表征之一吧！
人权案件辩护技巧
莫少平的人权案件代理史仅次于张思之大律师，但接案数量高居第一。其后，更多的新生代律师加入了这一光荣的行列。他们很快遇到了极大的麻烦：先有郑恩宠被枉法判刑三年，后有李建强、郭国汀无理遭停业行政处罚，以及高智晟屡次受到人身威胁，最近朱久虎又被刑事拘留。为什么受理类似案件最多、历史更长的莫少平反而安然无恙？我不由疑问。
他说，虽然谈不上什么技巧，但也有两个原则需要注意。一，辩护不能仅停留在道德法层面。呼唤正义固然十分重要，但辩护最终必须落实到现实的法律体系中，只有这样才能有力地维护当事人的权益，代理人才能做到有理有据有利有节。这就要求代理人必须非常熟悉现行的游戏规则；二，不能授官以柄。这就需要代理人十分理性、谨慎、清醒，认识到自己能力的边界，知道自己能做什么该做什么，绝不贸然行事。
以民商诉讼补贴人权诉讼
律师界一般的规律，由刑事案件辩护赢得声誉，然后转而从事民商诉讼，甚至直接转入经济收益更好的非诉讼业务。莫少平为什么不挟巨大的职业影响从事效益更好的其他法律业务，而要坚守刑事诉讼业务呢？我问他。
他说，因为研究生他学习的是刑法，刑事辩护是他的专业，当然不能生疏。但他同时也做其他的法律业务。他坦言，人权诉讼基本上是义务服务，即使收费也仅是象征性的，如果没有其他法律业务的补贴，不要说长期提供人权诉讼服务了，恐怕连事务所的正常运转都无法维持。因此，他目前不仅是中国律师协会宪法与人权专业委员会和刑事委员会的委员，同时还是中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、中国注册税务师。
中国宪法司法化的可能性
中国宪法第34、35、36条对公民基本人权的保障是明确的，但却缺少具体法律法规落实相应权利；不仅如此，很多下位法甚至与宪法相抵触，实际上剥夺了公民的宪法权利。然而中国宪法始终高高在上，对这种公然违宪行为毫无作为。
法治国家的重要标志之一，是宪法的司法化，表现为一宪法权利的落实，二违宪审查。莫少平认为中国宪法司法化已经启动。他举出最高人民法院于2001年8月13日作出2001法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》的例子。他认为，中国在人民代表大会内设立专业违宪审查委员会是比较现实的违宪审查之路。我想到的是另一个或者更为著名的例子——三位法学博士提出对《国务院收容遣送条例》进行违宪审查。如果当局真有意开启宪法司法化进程，就应该依照程式拿《国务院收容遣送条例》开刀，而非急匆匆先行废止。我对当局宪法司法化的诚意表示怀疑。
补充与强调
对于未来，莫少平最后表示，现在已是全球化时代，民主与法治是大势所趋。他希望中国能够和平转型。他说，无论怎么样，一个国家总得向前进，不能总往后退吧。如果太悲观的话，就没有生活的希望了。还是希望越来越好吧，而且也应当是这样，这个社会、这个国家应该越来越向前进。
我完全无法像莫少平那样乐观！今天之中国两极分化、政权腐败、社会矛盾重重、冲突频繁发生、民众怨声载道，社会总危机有随时爆发的可能。然而当局却顽固拒绝政治改革，始终以最严厉的手段打压主张社会和平变革的理性力量。它向全社会明确传递了这样一条信息：走陈胜吴广的道路是当今惟一的选择！这不是尽全力推着社会向深渊跑步前进又是什么呢？！尽管如此，但我仍然真诚地希望他是对的。
2005年8月7日星期日于北京香山
转载自《开放》九月号。
(http://www.dajiyuan.com)
