【大紀元9月17日訊】見面前我專門找來莫少平先生接受採訪的錄音和他在多個人權案件中的辯護詞，一番研究後，直覺他是一個非常認真謹慎細緻的人。一見面，果不其然。他反復詢問文章將要發表的媒體的情況，擔憂碰觸大陸官方底線之情不言而喻。一個享譽中外的刑法專家、大律師尚且自我束縛如此，一般國人對當局的畏懼更自不待言。不過我理解他。因為如果不謹小慎微，任何人都無法在體制內生存下去。所以他的言行凸顯出的是我們民族的悲哀，我們生存時代的悲哀。
我說自己也生活在大陸，筆下自有分寸，又介紹了前面幾位元接受採訪者的情況。莫少平先生有所放鬆，但他仍提出希望文章發表前先「看看」。我說沒有問題。採訪這才開始。
看不見的手
說到自己的職業與成就，莫少平頗為感慨。他借用亞當．斯密「看不見的手」為自己過往的人生道路總結。離五十還有好幾年的莫少平已經有非常濃郁的知天命的意味。莫少平高中畢業於文革正酣的1976年，但他十分幸運，沒有像大多數青年人一樣不得不去「修地球」，而是成為了一名軍人。二年後，因為工作優秀，部隊推薦他參加了軍校招生考試。出人意外，考試成績名列前茅的莫少平落選了。後來才輾轉得知，是因為政審不合格。一句「社會關係複雜」的鑒定擊碎了年輕人熱切的軍官夢。莫少平的祖父與外祖父都是開明紳士，祖父還曾任國民黨時期的國大代表。兩位老人都在文革中慘遭迫害，最後不知所終。莫少平為從未謀面的祖父與外祖父的所謂歷史問題付出了慘重的代價。
不得已，莫少平復員回到北京。他考入北京市檢察院，邊工作邊復習，準備參加地方高考。一直以來，莫少平都喜歡理科，而且當年社會正流行「學好數理化，走遍天下都不怕」的思潮。但由於社會的迅速發展和軍旅生涯導致學業生疏，學理科難以與應屆畢業生競爭，他不得不退而求其次，以文科作為自己的發展方向，考慮到自己在檢察院工作，於是選擇了法律專業。莫少平走上法律之路可謂陰錯陽差。
二十多年過去了，雖然莫少平在律師界取得了極高的成就，但他不經意間仍流露出對沒有實現人生的另一選擇的深切遺憾。他說：如果不是因為政審的原因，我現在可能是一名十分成功的職業軍人。我心裏暗道，大陸何來職業軍人？我為中國多了一名人權律師，少了一個任由中共耳提面命的軍奴而慶幸。
這兩天我在反復考慮與軍校失之交臂對莫少平心理的影響。就一個二十多歲的年輕人而言，當理想因為身外的原因破滅時，一定會有世界一片黑暗，世界末日來臨的感覺。對他的歧視，對他權利的剝奪，肯定會在他心中播下極度渴望公平、正義、自由的種子。這大概正是他以後頂著巨大的政治壓力，義無反顧地投入人權案件辯護的深層心理原因吧！
對刑罰理論的探索
刑罰產生於人類報復的本性。隨著社會的發展，由個人實行「同態復仇」，逐步轉化為社會懲罰。西方刑罰理論最初僅有懲罰功能，之後發展出威懾理論，最近數十年「恢復被破壞的利益和責任之間的平衡」的聲音越來越響亮。
莫少平認為，中國刑罰理論定位於懲罰、威懾與改造，但過分偏重於懲罰。他說，最合理的刑罰是個別化的，即儘管客觀危害相同，但由於主觀惡性不同，懲罰必須差別化。但具體實施有很大的難度。首先它要求法官有很高的專業素養，其次法官必須具備極高的道德水準。否則不僅會冤獄橫行，而且會為法官尋租提供制度基礎。因此他認為目前甚至相當長一段時間裏中國刑法應該是剛性的，應盡可能減少法官自由裁量的機會。但事實正好相反，中國刑法賦予法官極大的自由裁量空間。
中國不是法治國家
莫少平坦言中國目前不是真正的法治國家。他說，中國近年來制定了大量法律法規，有些法律的法理與修訂技術甚至在世界上也是領先的，法制建設取得了巨大的進步，早已改變了以前那種無法可依的落後司法狀況。但中國距離法治國家仍十分遙遠。中國雖有憲法，卻無憲政。
法治國家最基本的要件是司法獨立。中國憲法第一百二十六條規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體、個人的干涉。」但這遠非司法獨立。中國憲法規定的社會界別為六個，即個人、國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織，但憲法第一百二十六條僅僅禁止其中三種界別干涉法院的審判工作，為政黨、武裝力量、企業事業組織介入審判工作留下了後門。事實上中國法院從來就沒有真正獨立審判過任何案件。它們始終在法院共產黨黨委和當地共產黨的政法委員會的領導控制下開展工作；真正司法獨立的標誌是法官獨立審判案件，不受任何外界因素的干擾。法官只服從法律。而非中國憲法規定的法院獨立審判原則。法院獨立審判滋生了「審判委員會」這一怪胎，導致真正審案的法官無權判決，有權判決的「審判委員會」卻只聽彙報並不介入案件審判。獨立審判何從談起？！由此可見，中國在根本法上被設計成一個司法非獨立的國家。
痛批中國刑法第306條
莫少平說，去年《法制日報》公佈了一個調查資料，中國的刑事案件，有百分之七十多沒有律師出庭為被告人進行辯護。這是一個很可怕的資料。因為是官方公佈的，所以實際情況可能更糟。刑事犯罪嫌疑人可能面臨喪失人身自由甚至失去生命的懲罰，因而是最需要律師幫助的一群，然而恰恰是他們當中的絕大多數完全得不到律師的幫助。律師失去了其非常重要的一部分存在價值！什麼原因？就是因為刑法第306條。
從97年頒佈新的刑法、刑訴法以來，刑法第306條，俗稱「律師偽證罪」，成為刑事辯護律師頭上的達摩克利斯懸劍。截止去年，因為這個罪名被抓的律師已有三百多人。刑事辯護律師的職業風險之大由此可見一斑。如果律師連自己都保護不了，還奢談什麼替當事人辯護呢？！中國的刑事辯護律師，目前的職業環境還不如79年刑法、刑訴法那個時期好。當時很多律師，尤其是很多後來出名的律師，都從事了大量的刑事案件的辯護業務。而現在，很多律師甚至比較有名的律師，都明確表態不做刑事案子。因此，廢止刑法第306條是恢復很多刑事案件中業已喪失的司法公正的非常重要的一步。他說，這不只是他個人的觀點，很多律師都有同感。
為人權進步，十年來持之以恆
自1995年為北京民主運動人士劉念春辯護以來，十年間莫少平擔任了大量政治異議人士的訴訟代理人，如劉曉波、徐文立、方覺、江棋生、「新青年學會」徐偉、遼陽市工運領袖姚福信、楊建利、薑力均、杜導斌、趙岩、趙昕、師濤、張林，這個名單還可以繼續開列下去。在一個全權性的威權國家，為政治異議人士做無罪辯護，實際上就是在與政權唱對台戲。主辦律師面臨著非常大的風險。更重要的是，生活在該社會的絕大多數人都習慣於自我約束，遠遠避開當局的底線，以求得苟且偷生的權利。因此我不禁疑問，一個業已成名的大律師為什麼還要冒將自己「搭」進去的風險，他是怎樣突破自我的？
莫少平的回答平凡得令我吃驚：不管犯罪嫌疑人犯罪與否或犯了什麼罪，都有權獲得律師的幫助，這個原則不僅中國法律規定得非常清楚，而且也是聯合國公民權利與政治權利等國際公約的基本精神。既然如此，就應該有律師去幫助這些人。如果大家都不做，就沒有辦法維護這些人的合法權益，更沒法促使中國的法治進步；再者，我始終堅信，「千秋功罪，後人自有評說」。也就是說，對一件事情做出公正的、經得起歷史考驗的評價，往往不是當時當地能夠做到的。很多事情可能需要經歷相當長的時間，才能最終確定誰是誰非。例如，曼德拉當年被認為嚴重違反了南非法律，被判無期徒刑，坐了20多年的牢；金大鐘當年也被認為觸犯了韓國的法律，甚至被判了死刑。但惡法非法。經過時間嚴肅長期的考驗，歷史最終證明，這些人當時所做的一切都是正確的。我為之辯護的這些人，儘管被現在的中國法院判定有罪。但我堅信，歷史最終會做出正確的裁決。有些東西，只能有待於歷史去做真正公正的評價。
一般而言，律師通過贏得訴訟建立自己的職業聲譽，但莫少平的所有人權案件卻沒有一件勝訴。與張思之大律師一樣，屢敗屢戰鑄就了莫少平人權大律師的崇高聲望。這大概也是中國特色的重要表徵之一吧！
人權案件辯護技巧
莫少平的人權案件代理史僅次於張思之大律師，但接案數量高居第一。其後，更多的新生代律師加入了這一光榮的行列。他們很快遇到了極大的麻煩：先有鄭恩寵被枉法判刑三年，後有李建強、郭國汀無理遭停業行政處罰，以及高智晟屢次受到人身威脅，最近朱久虎又被刑事拘留。為什麼受理類似案件最多、歷史更長的莫少平反而安然無恙？我不由疑問。
他說，雖然談不上什麼技巧，但也有兩個原則需要注意。一，辯護不能僅停留在道德法層面。呼喚正義固然十分重要，但辯護最終必須落實到現實的法律體系中，只有這樣才能有力地維護當事人的權益，代理人才能做到有理有據有利有節。這就要求代理人必須非常熟悉現行的遊戲規則；二，不能授官以柄。這就需要代理人十分理性、謹慎、清醒，認識到自己能力的邊界，知道自己能做什麼該做什麼，絕不貿然行事。
以民商訴訟補貼人權訴訟
律師界一般的規律，由刑事案件辯護贏得聲譽，然後轉而從事民商訴訟，甚至直接轉入經濟收益更好的非訴訟業務。莫少平為什麼不挾巨大的職業影響從事效益更好的其他法律業務，而要堅守刑事訴訟業務呢？我問他。
他說，因為研究生他學習的是刑法，刑事辯護是他的專業，當然不能生疏。但他同時也做其他的法律業務。他坦言，人權訴訟基本上是義務服務，即使收費也僅是象徵性的，如果沒有其他法律業務的補貼，不要說長期提供人權訴訟服務了，恐怕連事務所的正常運轉都無法維持。因此，他目前不僅是中國律師協會憲法與人權專業委員會和刑事委員會的委員，同時還是中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、中國註冊稅務師。
中國憲法司法化的可能性
中國憲法第34、35、36條對公民基本人權的保障是明確的，但卻缺少具體法律法規落實相應權利；不僅如此，很多下位法甚至與憲法相抵觸，實際上剝奪了公民的憲法權利。然而中國憲法始終高高在上，對這種公然違憲行為毫無作為。
法治國家的重要標誌之一，是憲法的司法化，表現為一憲法權利的落實，二違憲審查。莫少平認為中國憲法司法化已經啟動。他舉出最高人民法院於2001年8月13日作出2001法釋25號《關於以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》的例子。他認為，中國在人民代表大會內設立專業違憲審查委員會是比較現實的違憲審查之路。我想到的是另一個或者更為著名的例子——三位法學博士提出對《國務院收容遣送條例》進行違憲審查。如果當局真有意開啟憲法司法化進程，就應該依照程式拿《國務院收容遣送條例》開刀，而非急匆匆先行廢止。我對當局憲法司法化的誠意表示懷疑。
補充與強調
對於未來，莫少平最後表示，現在已是全球化時代，民主與法治是大勢所趨。他希望中國能夠和平轉型。他說，無論怎麼樣，一個國家總得向前進，不能總往後退吧。如果太悲觀的話，就沒有生活的希望了。還是希望越來越好吧，而且也應當是這樣，這個社會、這個國家應該越來越向前進。
我完全無法像莫少平那樣樂觀！今天之中國兩極分化、政權腐敗、社會矛盾重重、衝突頻繁發生、民眾怨聲載道，社會總危機有隨時爆發的可能。然而當局卻頑固拒絕政治改革，始終以最嚴厲的手段打壓主張社會和平變革的理性力量。它向全社會明確傳遞了這樣一條信息：走陳勝吳廣的道路是當今惟一的選擇！這不是盡全力推著社會向深淵跑步前進又是什麼呢？！儘管如此，但我仍然真誠地希望他是對的。
2005年8月7日星期日於北京香山
轉載自《開放》九月號。
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