【大纪元11月22日讯】
主持人及调查人好：
作为晟智律师事务所拟被行政处罚一案的代理人，我们就本案的听证程序及实体问题发表如下意见：
一、 本听证会程序违法
1、送达本听证会行政处罚通知书的程序违法。作为本案的代理人，我们和我们的委托人到现在还没有收到北京市司法局的行政处罚听证通知书；案件调查人称其已经向小区物业送达了听证通知书，但申请人与小区物业是两个不同的单位，物业公司不是申请人的收发室，这种只管送，不管是否到达申请人手中的作法是绝对非法的。调查人还称其用手机短信方式通知高智晟律师了，但法律也根本没有这种送达方式的规定，调查人还说其送达是通过司法局律师管理处的网上平台发布了这一消息，进行了公告，但代理人还是要说，这不是法律规定的送达方式，因此是无效的。本代理人至今没有收到本次听证会的通知书就说明了调查人的送达程序是非法的，也是无效的。
2、 司法局违反了提前七天告知申请人听证会的时间，地点的规定。我们获悉开听证会的日期是在三天前（即13号），从网上得知的，司法局违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的应在听证会召开前七天将听证会的时间地点通知申请人的规定。
3、本次听证程序也违反了听证会应当公开的原则。北京市司法局在京司听公字（2005）第001号《行政处罚听证公告》第5条称，由于场地座位有限，申请旁听者务必于二00五年十一月十四日前报名，并到北京市司法局法制处领取旁听证，额满为止。第4条又规定，旁听人员持有效身份证件和旁听证提前10分钟入场，听证开始后不得入场。司法局通过这两条规定，和不合法的送达程序，使知道本次听证的人非常有限，既使部分人知道了，也很难拿到旁听证，庭下旁听人员不少，不少于30人吧，但我与许志永博士不认识一个，申请人单位的员工也不能进来旁听，此种公开是只对司法局的公开，对于广大社会成员来说，则是不折不扣的秘密听证。
4、 本次听证程序也违反了听证会应当公正的原则。前面三条讲了，本次听证程序有了这么多问题，程序是没有公正可言的，结果会不会公证呢，因为行政处罚决定书没有做出来，我们暂不猜测，但司法局拟做出的责令晟智律师事务所停业一年的处罚意向是不公正的，而调查人却要执意向这个不公正的方向前进，让我们感到痛心。我们知道，没有程序的公正，就没有结果的公正。
二、 本次北京市司法局拟对北京市晟智律师事务所进行行政处罚的三个行为不是事实。
1、调查人指控晟智律师事务所变更住所未作登记不是事实。今年7月初，晟智律师事务所从崇文区的远洋德邑迁至海淀区小关北里，这是事实，到现在为止，晟智律师事务所行政主管耿和，律师温海波先后三次到崇文区司法局要求变更律师事务所办公地址，均因司法局自己的原因，变更登记没有办理成功，他们均出具了证明材料；与之相配的是，晟智律师事务所提供了两份北京市司法局律师办事平台下载的申请地址变更的表格，一个流水号为14000023865，是八月份申请的，第二份申请号为14000026490，是十月份申请的，11月14日，耿和女士再次前往崇文区司法局办理地址变更事宜，被告知晟智律师事务所的任何手续都不能办理，地址变更登记更在此列，耿女士对此事写了事情经过，并有崇文区司法局的进门条为证。所以，晟智律师事务所地址变更没登记成功是司法局自己造成的，不是晟智律师事务所造成的。不是未作登记，而是去了登记不上。
2、调查人指控说晟智律师事务所不按规定统一使用保管律师服务专用文书也是不存在的。北京市晟智律师事务所成立于2002年，其管理已经积累了相当经验，律师事务所实行统一的收结案制度，法律文书由行政主管统一保管，使用时都有相应的登记，基本上每一份文书的使用都有记录。调查人指控晟智律师事务所不按规定统一使用保管律师服务专用文书是不符合事实的。
3、调查人指控晟智律师事务所为其它律师事务所律师违法执业提供便利也是不符合事实的。调查人称，晟智律师事务所为其本所律师温海波出具了空白会见被告人专用介绍信，后来，此信填上了律师温海波和唐荆凌律师的名字，而唐律师为非晟智律师事务所律师，构成为非本所律师非法执业提供便利条件。从证据材料上看，这一指控明显不能成立，因为当事人温海波律师出具证明材料称，其使用的介绍信他只填上了他自己一个人的名字，会见郭飞熊时，唐律师也出具了他所的会见手续。唐律师也出具书面证明材料，并附上其律师证复印件，证明其当时会见时出具了其所在的广东华之杰律师事务所手续，当时他是主办律师，温是协助会见，按广东看守所的会见规矩，温律师的手续是可以不提交的，但还是双方都交了手续，温律师会见手续上的三个字也非其本人所写，现场观察可知，该“唐荆凌”三字的笔迹与温律师和唐律师的笔迹都相差很大，不可能为二人所写。我们为此申请笔迹鉴定，但调查人认为没有必要，也无法查清，实际上很简单，能接触此会见介绍信的人非常有限，逐一核对即可查清，不进行笔迹鉴定，为什么要把这个不能查清的行为推到申请人身上呢？
三、法律法规没有对本次拟进行行政处罚的所谓晟智律师事务所的三个行为设定行政处罚。
１９９６年１０月１日起施行的中华人民共和国行政处罚法第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。因为对律师的管理，从法律、法规的层面讲，中国只有《中华人民共和国律师法》，国务院没有相应的行政法规，各省也没有相应的地方性行政法规对律师业进行规范管理，只要律师法对这三种行为没有规定处罚权，它就从法律、法规的层面讲不受行政处罚。我们考察了《律师法》中律师事务所的应受行政处罚的行为的全部条款（见《律师法》第十五条至二十四条），可以完全排除“不按规定统一使用保管律师服务专用文书”及“为其它律师事务所律师违法执业提供便利”是按法律应受行政处罚的行为。“变更住所未做登记的行为”一项，与违反律师法第二十一条规定的“律师事务所变更名称、住所、章程、合伙人等重大事项或者解散的，应当报原审核部门”“情节严重的”规定比较接近，但细查之，我们就发现，违反“应报”情节严重的，只有“不报”，具有主观故意；“未报”不能对“应报”构成严重的违反，因为未报由很多客观原因引起的，行为人主观上没有“不报”的故意。同时，“应当报原审核部门”，是一种备案行为，并不是登记行为，也没有规定在多长时间之内报，所以“变更住所未做登记的行为”显然是与此条不符，不是此条规定应当进行行政处罚的行为。
四、司法部以部门规章的形式为此三种行为设定的行政处罚并赋予司法行政部门处罚权是违法的。
司法部令86号《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第九条规定：律师事务所有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿三个月以上一年以下处罚：其中第二项规定了“变更住所未在规定的时间内办理变更登记的”情形；第五项规定了“不按规定统一保管、使用律师服务专用文书的”情形；第十九项规定的“为其它律师事务所的律师违法执业提供便利的”情形。如果按照此司法部的规章的规定，上述三项行为当然应受行政处罚。
但是，司法部以部门规章为此三种行为设定的行政处罚权的效力到底如何呢？
《中华人民共和国行政处罚法》第十二条规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。按照上面的规定，司法部的部门规章只能“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，而不能设定此限定以外的任何行政处罚。前面已经作了分析，调查部门指控的三项“应受行政处罚的行为”无一例外在法律、法规中都没有规定，司法部用部门规章进行“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”的操作就成了无本之木，无源之水了。司法部利用部门规章抛开法律法规自己创设行政处罚，并自我授权是是一种严重的立法腐败，一种严重的违法行为，它不仅无效，当然不能做为行政处罚的依据。
五、司法局的执法严重不公正。
1、司法局的执法是选择性执法。
司法局作为律师业的行政主管部门，对律师的管理理应进行规范、引导、推动，使各个律师事务所发展起来，使整个律师行业发展起来，为整个中国更快地走向法治化，行政处罚也应当公平公正，不应选择性执法，不应当将律师事务所的一点小毛病无限放大，置之死地而后快。但本案中，晟智律师事务所本没有什么违法行为，作为行政主管部门的局法局却处心积虑地收罗证据，动辄就施以最高格行政处罚，试想，一家律师事务所，几十名律师，哪一个不要养家糊口，能经得起一年停业吗？且司法部用部门规章规定，行政处罚送达即生效，送达即封存律师事务所公章及财务，禁止律师事务所内的所有律师执行任何律师业务（这一规定也是非法的），步步紧逼，招招致命，剑剑封喉！一副必欲置晟智律师事务所于死地而后快的架式，在依宪治国的今天，如果不是实实在在地发生，简直让人无法相信！司法局的行动有极强的选择性，全市近千家律师事务所只选了晟智律师事务所一家有极强的针对性，代理人查遍去年到今年的司法局处罚决定，只有晟智律师事务所一家在如此“琐碎违法”情形下竟然要遭到如此严厉行政处罚！行政处罚听证公告开了2005年听证会先河，是天字第一的001号！如果晟智律师事务所真是一个管理不善、频遭到客户投诉的声名败坏的律师事务所倒也罢了，但司法局也不可否认，晟智律师事务所执业声誉极佳，从无客户投诉，但司法局对屡遭投诉的律师事务所不加整改，反而拿执业信誉好的晟智律师事务所开刀，个中原委，到底又是什么呢？相信大家比谁都心里清楚。
2、 司法局的执法过程也违反了《行政处罚法》
《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
前面在事实部分已经讲过，晟智律师事务所多次前往司法局办理住所变更手续，因司法局的原因不能办理。11月14日，晟智所行政主管耿和再次前往办理变更手续，竟被告知晟智律师事务所在拟被行政处罚期间司法司不予办理任何业务，这是执的哪门子法，立法法二十三条是责令当事人改正或是限期改正，但北京市司法局却是害怕当事人改正，阻拦当事人改正，这种行为，根本不是执法行为，而是对法律的赤祼祼的强暴行为。
变更住所未做变更登记一事，晟智律师事务所是7月初迁址，截止听证会开始也只是4个多月，既使司法局对晟智律师事务所的变更努力完全视而不见，晟智所的这一行为应属违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法应该不予行政处罚。但司法局却适用了处罚的最高档，不知是依的什么法。
即使晟智律师事务所出具的会见在押犯罪嫌疑人（被告人）专用介绍信上的“唐荆凌”三字为温海波或唐律师本人所写，这就是为非本所律师违法执业提供便利吗？首先，律师会见在押犯罪嫌疑人（被告人）时需几名律师才能会见及会见时如何办理会见手续全国并无统一规定，例如：辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅、辽宁省国家安全厅、辽宁省司法厅《关于律师会见在押犯罪嫌疑人被告人有关问题的规定》第九条 规定，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，参加会见的人数不得少于二人，其中至少一人应为接受委托的执业律师。北京市高级人民法院、北京市人民检察院、 北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》第十三条规定 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人，参加会见的人数应当为两人以上，其中一人应为接受委托的律师，另一人可以是实习律师或者律师助理。《珠海市律师执业保障条例》2003年9月26日珠海市第五届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2003年11月27日广东省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议批准）对于参加律师会见的人数则没有限制。司法部关于《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》第八条 律师会见在押罪犯，一般应由两名律师参加，也可以由一名律师带一名律师辅助人员参加。中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》对于参加律师会见的人数没有限制。最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》(2003年12月30日第十届检察委员会第16次会议通过) 对于参加律师会见的人数没有限制。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 (1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过，自1998年9月8日起施行) 对于参加律师会见的人数没有限制。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（１９９８年１月１９日） 对于参加律师会见的人数没有限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》对于参加律师会见的人数没有限制。由上可见，中国目前律师会见制度的执行没有统一性，严格要求二人会见的，是司法部，各省的相关部门。全国人大，最高法院，最高监察院和公安部对于律师会见并没有人数的限制。依照下位法不能超越上位法设定义务的原则，要求律师会见必须两人以上的，显然是违法的。由于法律规定，参加会见只需一人，所以，北京市司法局作为处罚行为之一的智晟律师事务所会见函上两个人的签名，显然是不需要或者是广东有关部门包括公安部门的违法行为要求所致。
还有一点必须强调，不得给其他所律师出具执业手续这是任何律师都知道的常识，目的是防止跨所办案，不正当竞争，因为，实践中确实存在有个别律师和律师事务所为了经济目的，多拿提成搞这种跨所办案的事。但由于这几年的司法部门的学习整顿，实际上这种事情很少发生了。
但要清楚地是，会见犯罪嫌疑人、被告却经常有两个律师事务所合作的事，尤其是外地。因为如前所述，许多地方违法要求会见必须两人以上，所以，如果一个律师到外地办案，必需求助当地律师帮助参与会见，否则不可能会见。这时候办理会见手续，就成了问题。当地的律师并没有接受委托，参与案件，仅仅是同行间的协助，事务所本身没有案件登记号，如果要求本所律师再出具一个会见手续，案件登记号就没有办法处理，当然，如果管理不是很严格，也可以编一个其他的号出具手续。但如果严格起来确实很难处理。司法部门对于这种情况，手续如何出并没有一个具体的规定。如果直接在本所律师函上加一个名字，倒也不是说不过去。个人估计，如此操作的律师事务所决不在少数。这一点，在公安部门也可以得到谅解或者说业界的惯例，否则，公安部门在审核会见手续时，发现律师事务所函上登记的名字和律师执业证上的律师的不是一个所，为什么还会容许会见？但这并不能说这种情况就是为其他所律师出具办案手续，因为，其他所的律师并没有参与办理这个案子，办案律师还是本所律师。当然，更不能理解为北京司法局所述的“为非本所律师违法执业提供便利的”。
因为只有跨所办案才为非法执业，协助会见为合法执业行为，否则，我们律师就不可能一个人道外地办案了！既然协助会见为合法执业行为，即使为其提供手续也不能说是为“违法执业提供便利”。顶多是为非本所律师协助本所律师会见出具手续不严谨而已。但这种手续如何出，司法部门有规定吗？
六、本次听证暴露了司法部、司法局等司法行政管理部门存在非常严重的立法腐败问题。
本次听证会对社会最大的贡献，莫过于把司法部利用制定部门规章的权力大搞立法腐败暴露在律师和广大世人面前。
本案也严重拷问司法局的执法良知：这就如同一名警察，奉局长命令辑凶，后来发现真凶就是局长，这时这名警察就犯难了，是忠于法律，揭露局长的犯罪行为，还是与局长沆瀣一气，诛杀天理良心？他难。本案中，通过听证，司法局已经明知局法部违法，晟智律师事务所没有违法行为，人们就要看，北京市司法局是否能对他的直接上司司法部的违法行为予以监督，揭露，促其整改，还是诛灭自己的良知呢，我们静观北京市司法局的动向。
《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第86号）在第一条规定，为了规范对律师、律师事务所违法行为的监督和处罚，保障律师行业的健康发展，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国律师法》等法律、法规以及有关规定，制定本办法。就是这个依据行政处罚法和律师法制定的“办法”，里面充斥着严重违反法律的违法条款！根据这个处罚办法，司法部将原来律师法中规定律师应受行政处罚的行为由十四条增加到二十一条（见律师法第四十四条和第四十五条，86号令第九条），将律师事务所应受行政处罚的行为由十条增加到二十七条（见律师法第十五条至二十四条，86号令第九条、第十条），新增条款，绝大多数都是司法部违规为一些行为设定行政处罚，并自赋处罚权，而这种行为是严重违反立法法、律师法和行政处罚法的。我国宪法第五条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 国家维护社会主义法制的统一和尊严。 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。司法部作为一重要行政机关，没有凌驾于法律之上的特权。
司法部的这一行为，严重侵害了广大律师和广大律师事务所的合法权益，不利于规范对律师、律师事务所违法行为的监督和处罚，不利于保障律师行业的健康发展；打铁还须本身硬，司法部门要想作好监管，首先自己要学法、守法，做被监管者的表率，如果司法部（局）整天放火（立法违法）为正常，律师点只灯（执业出现不规范之处）你就不能说他是违法！借此机会，我也建议司法行政部门认真检讨自己的行为（包括立法行为）是否合法，如果不合法，尽快改正，否则，只能像今天一样，自己违法立法在先，又用一个违法条款来对被监管者进行处罚，结果只能是贻笑大方。
综上所述，本案的实质为能否适用司法部规章中的一个违法无效的条款对被监管人进行行政处罚的问题，其答案是不言自明的。司法局拟对晟智律师事务所作出停业一年的行政处罚不仅无事实依据，也无法律依据，是选择性执法，是企图以法律手法来达到其非法律的目的，是荒谬的、非法的，如该行政行为做出，必遭天下人唾骂。如果晟智律师事务所因此行为被行政处罚，是法律的悲哀，也是中国司法者的耻辱！法国作家左拉曾说：“个人正义维护着国家正义，个人尊严组成国家尊严，国家惟一能让国人感到骄傲和安全的，就是它对每一个公民的利益所作出的承诺和保障，如果连这一点都做不到，国家还有什么尊严和荣誉可言？”高智晟律师作为中国最著名的维权律师，不仅维护着个人正义还维护着国家正义，不仅维护着个人尊严还维护着国家尊严，他已经成为中国人的良心，中国律师的维权代表，他执业并任主任的晟智律师事务所也成了中国律师维权的一个标志性律师事务所，晟智事务所执业环境的好坏，在一定程度上成为中国法治文明的标杆，每一个有良知，有责任心的中国人，都应该爱护关心这家律师事务所，关注高智晟律师的执业环境，司法局作为重要的国家行政机关，我们不能奢望他成为良知和权利的守护者，但我们期望他至少不要走向反面、不要成为正义、尊严、荣誉和良知的强奸者。
法 学 博 士 许志永
北京市高博隆华律师事务所 李和平
2005年11月16日
(11/20/2005 12:32)
(来源：新世纪)(http://www.dajiyuan.com)
