【大纪元3月5日讯】审判长、审判员：
根据辩护人多次会见被告人的情况以及当庭调查和质证情况，现发表辩护意见如下：
一、本案的基本事实：
青岛市北区错埠岭村2006年10月开始进行拆迁，但拆迁存在多处违法行为（根据另一辩护人的归纳，错埠岭拆迁过程中，个别官员严重涉嫌违反《城市房屋拆迁管理条例》、《中华人民共和国公务员法》、建设部《城市房屋拆迁工作规程》、国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》、《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方性法规、规章中有关问题的通知》、建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，以及《中华人民共和国刑法》关于故意毁坏公私财物、滥用职权或者玩忽职守、报复陷害等规定），被拆迁户维权代表于建利等人不断向市北区、青岛市、山东省各级信访办、建委、人大等部门反映问题，但没有得到任何答复；法院不予立案，媒体不予报导。在这种情况下，2007年6月以后，于建利在互联网上发布有关帖子反映错埠岭野蛮拆迁情况，向中纪委、山东省纪检委、青岛市纪检委进行举报，并且接受海外媒体采访。在相关帖子、举报材料和采访中，提到”贪官污吏”、”官商勾结”、”市北区政府贪官名单：王凤田、江世珠……等等”。2007年7月28日，在上访过程中，于建利被骗回青岛，之后以涉嫌诽谤罪被青岛市北区公安机关刑事拘留，后被提起公诉。
二、诽谤罪及其构成要件
按照《中华人民共和国刑法》第246条，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。重要的是，第二款规定：前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。因此，诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。其客体是他人的人格尊严、名誉权，主观上必须是故意，其目的在于败坏他人名誉。其客观要件是，行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。应该同时具备以下五个条件：1、须有捏造某种事实的行为；2、须有散布捏造事实的行为；3、诽谤行为必须是针对特定的人进行的；4、足以贬损他人人格、名誉；5、情节严重，捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。如果没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处，最多构成民事侵权。所谓”情节严重”，主要是指多次捏造事实诽谤他人的；捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的；捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的；诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。
三、本案根本不应该适用刑法246条的但书条款，对于建利的公诉属于滥用公权力。
我们认为，本案根本不应该适用刑法246条第二款的但书条款，不属于严重危害社会秩序和国家利益。假如王凤田、江世珠、于建民等人认为构成诽谤侵权或诽谤罪，应该自行提起侵权诉讼和刑事自诉，而绝不应该利用手中的公权力，对批评者、上访者、维权者进行打击报复和司法迫害。
我国现行刑法对诽谤罪设定了较为严格的犯罪构成要件，但是正是随后的这个”但书条款”成为某些官员滥用公权力对批评者和揭露真相者进行打击报复的”法宝”——重庆彭水诗案（秦中飞案）、”五河短信案”、”志丹短信案”、山西稷山诽谤案、西丰诽谤案、海南儋州歌案、山东高唐网案，以及今天的于建利案，莫不如此。对于什么是”严重危害社会秩序和国家利益”，目前缺乏明确且权威的解释，但立法或司法解释的不明确不等于可以滥用公权力。在没有法律明确授权的时候，公权力机关不得行使任何公权力。不受节制的公权力将把我们整个社会推向深渊。
我们知道，诽谤罪在《刑法》中被列入刑法分则中的”侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，受害者只能是自然人。如果是对国家进行造谣诽谤，则可能构成《刑法》第105条第二款所规定的”煽动颠覆国家政权罪”；如果是对企业法人进行诽谤，则可能构成《刑法》第221条所规定的”损害商业信誉、商品声誉罪”。那么，对于一个自然人的诽谤，如何能够危害到社会秩序和国家利益？按照一般法理和常识，对个人的诽谤，如果要达到”严重危害社会秩序和国家利益”的程度，这个人应当是国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象。刑法没有明文界定”严重危害社会秩序和国家利益”，学者普遍认为，诽谤罪中的严重危害社会秩序和国家利益应当指：1、造成恶劣的社会影响和社会秩序的混乱，如在公共场所实施诽谤行为，造成交通堵塞和社会秩序混乱；2、侮辱、诽谤国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，造成恶劣的政治影响等。
而公诉人提出的各种证据和意见，反复证明的只是某些领导个人的名誉和家庭生活受到了损害，以及开放商的经济损失。公诉方没有提出任何证据可以证明，这些个别人的名誉和社会秩序和国家利益有任何关系；也没有任何证据可以证明，在本案中，社会秩序和国家利益有任何伤害。公诉人提出，这些被诽谤的人是公职人员，诽谤他们就影响了政府的形象。我们认为，影响政府形象的并不是于建利的举报，而是官商勾结非法拆迁等行为；如果对区级干部的批评，也上升到”严重损害国家利益”的程度，就太荒唐了。如果任何对政府官员的批评和举报全都属于损害国家形象，那就等于取消了对任何官员的任何批评，决不是诽谤罪的立法原意。
由此可见，这些领导们借口”严重危害到当地的社会秩序”、”影响了当地和谐社会的大好形象”之类，将”诽谤案”由自诉转为公诉，动用公安等政法力量强行介入，要达到的目的就是”假公济私”，公权私用，打压民意、钳制言论。但我们看到，这种借口既没有法律依据，没有法律明确授权，也完全经不起基本的法理检验和逻辑推敲。
四、于建利的言论是言论自由还是诽谤？
我国宪法第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。民法、刑法关于诽谤侵权和诽谤罪的规定是为了保护公民的名誉权；当言论自由与名誉权发生冲突时，应该进行平衡，但原则上言论自由更应当被强调和突出。表达自由是衡量一个政治制度合法性的重要指标。按照这种理念，法国在上世纪60年代就从刑法中删去了诽谤条款，在美国,自70年代以来刑事诽谤案已基本消失，很多国家实行”诽谤的去刑法化”，全世界范围内对诽谤予以刑事处罚的案件越来越少，诽谤仅仅承担民事侵权责任，避免了政府官员以公法来压制言论的做法。
我国宪法第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。《中华人民共和国刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公检法举报。第85条规定：只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严加区别。于建利所行使的正是言论自由权和申诉、控告权。
关于于建利所使用的”贪官污吏”一词，我们认为，”贪官污吏”并不能和”某官员在某时某地贪污了多少钱”划等号。”贪官污吏”是一种日常用法，一个固定搭配，在文学作品、日常生活中经常使用（在google上搜索”贪官污吏”和”贪官”分别有101万和860万个结果），如果任何人使用这种词汇都涉嫌诽谤，那等于取消了这一用语。既然村民的房子被非法拆除，既然拆迁办虚报56个房号的行为确实存在，既然这些官员出现在非法拆迁现场，既然黑社会参与非法拆迁并非捏造，既然于建利所发布的照片并非拼接，既然拆迁补偿款没有到位——那么，为什么家园被毁、投告无门的村民们不能把这些官员和”贪官污吏”一词联系起来呢？为什么说这些人是”贪官污吏”就涉嫌诽谤罪了呢？为什么说这些人是”贪官污吏”就”严重””危害社会秩序和国家利益”了呢？
因此，本辩护人认为，1、被告人于建利没有捏造、虚构事实，他反映的都是真实的情况。（退一步说，即使有个别事实出入，也决不等于恶意捏造。）2、于建利的行为属于行使言论自由和检举控告的权利，是公民拿起法律武器维护自己权利的合法行为。3、退一万步说，即使于建利有诽谤个别领导的嫌疑，这也绝不应该是一个公诉案件，而是应该由相关公民进行刑事自诉。——站到今天被告席上的应该是毁坏公民家园、与勾结黑社会侵犯民权的”贪官污吏”，而绝不是守法、用法、护法的公民于建利。请求法庭宣判被告人无罪！
北京市华一律师事务所 滕彪
2008年3月4日
关于于建利涉嫌诽谤罪案件的辩护意见
青岛市市北区人民法院刑事审判庭：
尊敬的审判长、人民陪审员、各位旁听者：
我受本案被告人于建利的委托，担任于建利的辩护人。我将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的职责，依法维护于建利的合法权益。接受委托后，我和滕彪律师、温海波律师多次会见于建利，详细审查了检察院移送法院的证据材料，通过今天法庭调查和庭审质证活动，辩护人又进一步了解了本案的事实情况。在尊重事实和证据的基础上，现依据相关的法律规定提出如下辩护意见。
辩护人认为：青岛市市北区人民检察院（以下简称”公诉机关”）青北检刑诉[2008]44号《起诉书》（以下简称《起诉书》），指控被告人于建利犯有诽谤罪不能成立。该指控歪曲事实，颠倒是非、混淆黑白，不仅是对于建利人格尊严的侮辱和严重侵害，同时也是对国家法律制度的极大亵渎和公开挑战。
对本案的基本事实，即《起诉书》和该案证据所列举发送给中央纪检委、山东省纪检委、青岛市纪检委以及发表在国内新京报网、雅虎网和国际互联网《博讯》、《自由亚洲》、《大纪元》、《新唐人电视台》、《六四天网》的举报信、控告书等是于建利所为，辩护人对此没有异议。本案控辩双方的主要分歧是：控方认为于建利对青岛市市北区区委、区政府个别工作人员的检举、控告等是捏造事实并严重危害了社会秩序和国家利益；我方的观点是，于建利的言行不存在任何捏造等违法行为，其检举和控告行为，是在依法履行公民的宪法权利，其卓有成效的检举和控告，成功的维护了公民的合法权益，维护了国家法制的统一、尊严和权威。
为此，请允许我代表滕彪律师、温海波律师和所有关注支持中国法治建设的朋友，向尊敬的于建利先生和错埠岭30多户200多位维权勇士，致以崇高的敬礼和衷心的感谢。下面辩护人就自己的观点，具体阐述如下：
一、辩护人认为，于建利向有关部门和在国际互联网批评、检举、申诉、控告市北区委、区政府个别人官商勾结、违法拆迁，是在积极认真履行宪法和法律赋予公民的监督权。
1、中华人民共和国《宪法》第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对其违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。
2、中华人民共和国《刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公检法举报。第85条规定：只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严加区别。
二、辩护人认为，于建利在国际互联网批评、检举和向有关部门举报市北区委、区政府个别人官商勾结、违法拆迁，破坏和谐社会，是在以实际行动维护社会秩序和国家利益，是在以实际行动落实党中央”加强宪法和法律的实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”，”要加强对执法活动的监督，确保法律正确实施”等指示。
胡锦涛在17届中央政治局2007年11月27日集体学习会上指出：要加强对执法活动的监督，确保法律正确实施。完善权利制约和监督机制，综合运用各种监督形式，增强监督合力和实效，真正做到有权必有责，用权受监督、违法要追究。辩护人认为，胡锦涛所说的各种监督形式，不仅包括新京报网、人民日报等国内互联网和纸媒体，同时也包括博讯、大纪元、自由亚洲等国际互联网和国际电视、电台媒体。于建利在国际互联网批评、检举和向有关部门举报市北区委、区政府个别人官商勾结、违法拆迁，是在以实际行动加强宪法和法律的实施，维护法制的统一和尊严。美国法学家伯尔曼说，”法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。而在青岛市市北区的个别官员的眼里，法律不过是废纸一张，甚至连垃圾和狗屎都不如，可以肆意践踏，大张旗鼓的破坏。
错埠岭的和谐不仅是中国和谐的组成部分，也是世界和谐的组成部分。美国、英国、荷兰、西班牙等国家数十名记者来到青岛，关注、支持受迫害的村民。可见得道多助、失道寡助。
三、辩护人认为，于建利向有关部门和在国际互联网批评、检举市北区政府个别人官商勾结、滥用职权、违法拆迁，有大量铁的事实和证据，不存在”捏造”，不构成诽谤罪。其理由如下：
1、青岛市市北区错埠岭拆迁的确存在官商勾结、虚增56套房屋骗取拆迁证的违法行为，错埠岭拆迁确实存在个别官商已完成虚增56套房屋即贪占数千万甚至上亿元财产第一步（即最关键的一步）的事实。这有拆迁证和市北区纪委和市北区拆迁办的说明为证。众所周知，虚增房屋，伪造被拆迁户获取私利，是近年来贪官污吏在拆迁工作中最常用敛财方式。我们在互联网上用”拆迁、虚构、官商勾结”等字眼进行搜索，就会看到成百上千起有关案例。其中较具代表性的是这样两起报导，第一篇《一个拆迁办八人同捞钱 （广东）东莞查处一起贪污窝案揭开拆迁管理漏洞》，该篇文章报导拆迁办的一个主任仅把一套房屋由一层虚报为三层，就贪污人民币112万元；第二篇标题是《涉案金额1500万乌鲁木齐市拆迁处20余人涉贪”落水”》，该案虚增房屋共21套，涉案贪官贪污受贿金额高达1500万。错埠岭拆迁，官商勾结虚增56套房屋，突破了互联网报导腐败的新记录。
2、错埠岭拆迁确实存在个别官员严重违法并涉嫌打砸抢、故意毁坏财物、滥用职权等犯罪的事实。于建利检举的7名官员曾全部参与过严重违法或涉嫌犯罪活动。
1）违反《中华人民共和国公务员法》。该法第53条第6款规定：公务员必须遵守纪律，不得弄虚作假。
2）违反国务院《城市房屋拆迁管理条例》。该法第17条规定：被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
3）违反国务院《城市房屋拆迁管理条例》。该法规第35条规定：拆迁人违反本条例的规定，以欺骗手段取得拆迁许可证的，由房屋管理部门吊销房屋拆迁许可证。
4）违反国务院《城市房屋拆迁管理条例》。该法第38条规定：县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的，核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
5）违反建设部《城市房屋拆迁工作规程》。该规章第3条规定：城市房屋拆迁管理工作程序是：拆迁计划管理、拆迁许可审批、拆迁补偿安置；必要时还应当依法进行行政裁决或者强制拆迁。城市房屋拆迁管理应当严格按照上述程序进行，前一程序未进行或者未达到规定要求的，不得进入后一程序（公证处也违反此条规定，被拖下了水）。
6）违反国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》。当前，我国城市建设事业取得较快发展，但在城镇房屋拆迁中也存在一些突出问题：一些地方政府没有树立正确的政绩观，盲目扩大拆迁规模；有的城市拆迁补偿和安置措施不落实，人为降低补偿安置标准；有的甚至滥用行政权力，违法违规强制拆迁。这些现象不仅严重侵害城镇居民的合法权益，引发群众大量上访，影响社会稳定。
7）违反国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》。该法第4条规定：拆迁人及相关单位要严格执行有关法律法规和规定，严禁野蛮拆迁、违规拆迁，严禁采取停水、停电、停气、停暖、阻断交通等手段，强迫被拆迁居民搬迁。
8）违反《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方性法规、规章中有关问题的通知》。该法第4条规定：一些地方将房屋拆迁许可证的发证权力授予了区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条例》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。第5条：一些地方性法规、规章违反《条例》的规定，将责成有关部门实施强制拆迁的权力授予了区人民政府。
9）违反建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。该法第3条规定：市、县人民政府城市房屋拆迁管理部门负责本行政区域内城市房屋拆迁行政裁决工作。房屋拆迁管理部门及其工作人员应当按照有关法律、法规规定，依法履行行政裁决职责。第17条：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。第23条：房屋拆迁管理部门工作人员或者行政强制拆迁执行人员违反本规程的，由所在单位给予警告；造成错案的，按照有关规定追究错案责任；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
10）有关人员违反《中华人民共和国刑法》。该法第275条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。第397条：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。第254条：国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。第399条：[徇私枉法罪]司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有其徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
四、辩护人认为，于建利并没有危害社会秩序和国家利益，严重危害社会秩序和国家利益的是于建利检举的不法官员和无良开发商。于建利检举违法官员，危害的只是违法团伙的分赃计划和其成员的个人利益。
辩护人认为，青岛市个别人官商勾结虚增56套房屋，严重违法拆迁，并不会给社会带来丝毫稳定，为国家带来任何好处。相反，贪官污吏弄虚作假、滥用职权、违法拆迁，把原本和谐稳定的社会秩序搞得鸡犬不宁、天怒人怨。比照广东东莞拆迁办主任虚增一套房屋就能够获利167万的犯罪模式，如果青岛市拆迁办和房屋开发商官商勾结虚增56套房屋及大肆搞违法拆迁的阴谋全部得逞，个别官员总共可以获利9352万人民币。所以说于建利等人的检举信，不会丝毫危害社会秩序和国家利益，只是把贪官污吏获利分肥的梦想全部搅黄了。
五、最后辩护人还须强调一下，于建利和错埠岭30多户200多位村民对拆迁补偿要求”进门算面积”并未超过政策标准。有青岛报纸报导为证。（见，青岛市发行的《半岛都市报》2007年10月29日，文章标题是《400岁大水清沟要拆迁了，按城中村方案进门就算面积》。）
综上，辩护人认为，公诉机关指控于建利捏造事实，严重危害社会秩序和国家利益，没有任何客观证据。辩护人认为，于建利等30多户村民200多位维权勇士，不畏艰险勇斗贪官污吏维权护法的行为，是见义勇为的义举。于建利等维权民众，不仅是青岛市市民的骄傲，也是全中国、全世界人民的骄傲。辩护人认为，虽然本案关押、逮捕、审判的是于建利，但抽的却是党中央的脸，破坏的是中央政府的形象，颠覆的是国家的法律制度。以上辩护意见，望市北区法院三思。期待贵院早日作出于建利无罪的判决。
辩护人：北京市忆通律师事务所副主任 李苏滨
2008年3月4日
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