【大纪元12月29日讯】二、“阳光法案”的宪政学意义
假如我们把引发一个行为的内在心理动机看作是它的“源头”的话，那么，这个行为所产生的可实证的经验结果则可以被称为它的“终端”。道德教育是希望从动机这个“源头”上来改变一个行为，而法治的方式则永远是试图通过对作为结果的“终端”的控制来规范行为。既然，腐败行为的“源头”是人的“自利之心”，而且我们业已证明想从根本上改变人的“自利之心”非但毫无可能，而且充满危害，(15) 那么只有用法治的方法试图从“终端”上来遏制腐败行为。
什么是腐败行为的“终端”呢？那就是腐败者滥用公共权力为自己谋取到的不正当的个人利益，而在这些利益中，个人财产总是其追求的主要目标，同时也是其所有利益中最具有实在性，因而可以得到明确验证的部分。因此，从个人财产这个“终端”出发来控制腐败，一方面可以准确地和最大限度地揭露各种隐藏的腐败行为，另一方面也可以把政府对个人的各种不必要的精神强制降到最低限度。我们可以设想，假如我们能够找到一种方法，将一个国家中所有担任比较重要的公共职位，因而存在腐败可能性的个人的财产都暴露在“阳光” 之下，也就是让每一个担任比较重要职位的公务员都向自己的“主人”—— 人民清楚地交待自己的全部财产的状况，特别是担任公职期间的每一笔收入的来源，接受公共舆论和法律的监督，如此则各种腐败行为就很难再找到藏身之所。当然，这样一来，公职人员个人财产的隐私权就受到了侵犯，但是，考虑到其手中拥有的权力的危险性和损害他人利益和公共利益的可能性，牺牲公职人员的部分隐私权来对其权力加以约束和规范是完全合理和必要的。显然，对一个没有腐败行为的公职人员来说，仅仅公开自己的财产状况，比一遍又一遍地听取别人的“道德教育”是一个轻得多的负担。
事实上，目前世界上已有许多国家建立了被称为“阳光法案”的“公职人员财产申报和公示制度”。这一制度最早发源于240年前的瑞典，瑞典公民在1766年就获得了一项十分重要的权利：可以查看从各级官员直至首相的纳税清单。这项权利一直延续下来，最后演变为一种强制政府官员申报和公开个人及家庭财产的制度。这一制度由于在遏制腐败方面所产生的良好效果，先后为一些国家所借鉴，特别是20世纪80年代之后，它已为在政治文明建设上走在比较前列的国家所普遍采纳。
对目前中国来说，认真学习和借鉴这一已被世界各国的实践所验证了的制度文明的先进成果，尽快建立“公职人员财产申报和公示制度”具有十分迫切和重要的意义。这种意义首先体现在它有助于从基本制度上遏制目前中国已相当严重的公共权力的腐败，当然，遏制腐败需要的不仅是单一的，而且是一系列的制度，像公共工程的招投标制度、政府采购制度、审计制度，以及对财务制度和行政审批制度的规范等，都能起到限制腐败的作用，但是“阳光法案”作为使各种类型的腐败都无处藏身的“终端”控制方法，在整个反腐制度系统中占据着最基本的核心位置。而且，在本文中，我们想要特别强调的是“阳光法案”不仅仅具有使行政系统更加廉洁高效的行政学意义，而且还天然具有增加基本政治制度合法性的宪政学意义，在目前中国的政治情势中，这后一种意义显得愈加珍贵和重要。
所谓“宪政”就是指政治权力的行使是建立在统治者与被统治者之间由共识而产生的契约之上的。“宪政”的“宪”就是指对政治权力的性质、构成和许可权加以规定的基本契约，这种契约不仅仅建立在共识之上，而且必须符合人与人之间在权力关系中的先天法则。真正的宪政之所以难以实现，是由于有权者和无权者要超越自己的经验处境来达成理性的共识是相当困难的，一旦这样的共识无法实现，一个社会的政治秩序就只可能通过强势阶层和集团对全社会的暴力征服和控制建立起来。但是，这样的政治权力由于无法得到被统治者的认同而缺乏宪政学意义上的合法性，因而必然伴随着种种违反人权的压制，并且在整个社会中造成普遍的怨恨、反叛、动乱等不稳定和不和谐因素。
所以，追求政治文明，建设宪政政府的过程，也就是关于政治权力应该如何运作，在全社会范围内不断形成理性的共识的过程。人类的宪政史表明，一种成熟的宪政政体无法一蹴而就。一个运作良好的成功的宪政政府的背后，必然意味着整个社会，不管是有权者还是无权者，富裕者还是贫困者，关于统治权的目的，政府强制力的边界，掌握权力者的更替程式等等有关权力运作的方方面面都已形成了系统的共识。显然，这些共识不是在一夜之间同时形成的，而是在宪政发生史的过程中，就当时政治情势的需要和可能，一个一个地逐渐形成的。
权力关系中的一个永恒的维度就是权力主体与客体之间的经济利益关系，对一个宪政政体的首要考验就是，它的统治者和被统治者在这一维度上能否取得理性的共识。从理论上看，一种统治权就其主客体间经济利益关系的不同可以分为三种不同的类型：“一是剥削型统治，权力主体在统治过程中榨取被统治者的财富。一种专制权力，通常是剥削型权力，通过掌权来攫取财富，常常成为专制权力追求者愿意忍受危险和痛苦的一个主要动机。二是恩惠型统治，它的财富分配方向正好和剥削型相反，是从统治者流向服从者。恩惠型权力在二人关系中时常可以看到，……但从国家权力来看，由于政治权力在经济上是非生产性的，因而，不可能对所有的或大部分被统治者实行恩惠型统治，它最多只可能对一个被挑选出来的特定群体实行这种统治。三是互利型统治，虽然，政治权力在经济上是非生产性的，但必须依靠政治权力方能维持的和平和秩序是财富创造的前提，因而，统治者在统治过程中获得经济上的报酬是天经地义的，问题是报酬的数额须经被统治者的认同，并成为权力契约的内容的一部分。只要做到了这一点，就可以认为这种权力是互利型的。”(16)
显然，“阳光法案”的宪政学意义就在于它能从基本制度上将一种政治权力，从“剥削型”权力或者装扮成“恩惠型”权力的隐性的“剥削型”权力，改造成“互利型”权力。从人类宪政史来看，人民对一种现存的政治权力进行宪政化改革，推进政治文明进程的努力，往往首先都是从对这种权力所攫取的经济利益加以规范和限制作为起步的。第一个宪政国家英国的最早的立宪努力就是从管住“国王的钱袋”开始的，而近年来的中国，每次人大、政协“二会”召开期间，代表和委员们呼声最响的就是惩治腐败。之所以会出现这种情形，一点也不奇怪，因为，对作为被统治者的人民(17) 来说，他希望从政治权力那儿获得的首要的服务是对和平和安全的保障，而他对权力的最大的疑惧则来自于它掠夺和盗窃自己财产的可能性。马基雅维利尝言：杀父之仇易忘，夺财之恨难消。此话虽不免夸张，但也确实说明，对执政者来说，没有什么比无限制地利用自己手中的权力去剥削被统治者更容易招人怨恨的了。
所以，在一种统治与被统治的关系中，经济利益关系总是构成了其最敏感，最容易引起相互冲突和猜忌的维度。任何一种统治权想要获得被统治者的认同而确立其统治的合法性，一个首要的任务就是必须向被统治者证明自己不是一种剥削性权力。而这决不是通过自我定性、自我表扬的宣传工作就可以做到的，它需要一种能够自我约束和取信于民的实质性制度。<<荷马史诗>>中的英雄奥德赛，为了抵御海妖的诱惑，用绳子将自己紧紧地捆绑在船桅上。“阳光法案”正是“捆绑”住有权者，使其免于腐败诱惑的“绳子”，人民只有在亲手触摸到这根结结实实的“绳子”之后，才会对被“捆绑”住的权力的清廉产生信任。这时，不管他对这种权力的其他缺陷有着多大的抱怨，但一想到掌权者毕竟没有运用权力牟取不正当的私利，他的怨恨就会有所消解，也正是在这一过程中，他对这种权力的某种最起码的认同已经开始建立起来。
目前中国的实际情形是，一方面是执政党宣称自己不追求任何特殊利益，甚至是彻底无私的，但同时又以巨大的激情和强悍的意志垄断和控制了全社会绝大多数最重要的公职岗位，由于缺乏有效的权力制衡和舆论监督，必然的结果就是腐败的盛行。被揭露出来的腐败行为已经够惊心动魄的了，但根据透明国际专家的估计，得到查处的腐败大约只占总体腐败行为的6%，另一估计是大约90%的地方基层官员都有不同程度的腐败行为。(18) 不管这些估计有多大的准确性，面对这样多发性和制度性的腐败，必然加剧有权者和无权者之间的怨恨和冲突 ，从而使整个政治权力的受认性从根本上受到损伤。但另一方面，尽管执政者、在野的知识份子、社会各阶层的民众乃至流亡海外的异议人士在政治权力应该如何运作的其他方面各持己见，但在反对公职人员腐败这一点上却有着某种基本的共识，这种共识在近年来已愈加明显。所以，一方面是腐败引起的政治认同危机所显示的必要性和迫切性；另一方面是社会共识初步形成所显示的可能性，这一切都说明了，在目前情势下，积极推进“阳光法案”的建立和实施，是推动我国政治体制的宪政化改革，对权力加以理性约束的恰当的切入点和突破口。
三、阻挠“阳光法案”实施的主要障碍
正因为“阳光法案”从理论上看，和目前中国主流政治理念没有任何冲突的地方，（既然“立党为公，执政为民”，“各级干部应该主动接受人民的监督”，同时，中国社会也不像西方那样有着根深蒂固的隐私权传统，因此，似乎没有任何合理的理由反对公职人员个人和家庭财产资讯的公开化。）所以，早在1995年，中办、国办就联合颁布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》，2000年12月，中纪委又决定，要在省部级现职领导干部中首先实行家庭财产报告制度。并在次年和中组部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。但是，这二个《规定》多年来的实际执行情况是，一是整个社会没有得到关于申报结果的任何公开信息，二是1997年以来，因腐败受到查处的县处级官员有40000多人，省部级官员也有100多人，但其中没有一个人的腐败问题是由于执行《规定》而被发现的。
对于这二个《规定》之所以会名存实亡、无疾而终，专家们提出了许多意见，有的认为第一个《规定》只规定了申报收入，没有要求申报全部财产，强制申报的内容范围太窄；有的认为受理申报的机构的权威性不够，对违规行为的处罚太轻，而且处罚规定也含糊不清；有的认为应该明确规定任前和任后的财产申报；也有的认为导致《规定》失效的主要原因是没有规定财产资讯的强制公开。无疑，这些意见对于从法律技术方面增加公职人员财产申报和公示制度的可行性具有很重要的意义。
但是，我们不难发现《规定》之所以难以有效实施的主要原因是政治性，而非技术性的。我们看到，《规定》是由中共中央办公厅、国务院办公厅以及中纪委和中组部颁布的，它们并非是作为国家意志的正式法律，而只是作为内部规定的党纪和政纪，属于我们在第一部分中分析过的“行政监督”的范围。所以，它的正规性和强制力，不仅仅远远不及正式的法律和各种行政法规，即便是在党纪政纪中，也只是属于正规性和约束力最弱的内部试行规定。
情形似乎是，执政者有推出“阳光法案”的某种意向，但考虑到财产资讯的公开可能产生的波澜，就先把“阳光法案”改造成“暗中掌控”的内部规定来试行，然而，即便是这私下掌控的内部纪律，在执行过程中也因遇到重重阻力而不了了之。根据“新世纪中国惩治和预防腐败对策研究课题组”2003年9月所作的调查，有93%的调查对象认为“阻力”主要来自于“领导阶层”。
这样的调查结果当然丝毫也不让人感到意外。执政者在用法律和法规“捆绑”其他公民时显得十分坚强有力，现在需要反过来“捆绑”自己时变得犹豫和手软起来。但是，除了这众所周知的人性的弱点之外，这种“犹豫”、“手软”和“阻力”中是否也包含着许多真实的理由和理性的考量呢？
下面，我们来分析和思考一下主要来自于“领导阶层”的对推行“阳光法案”的各种担忧，这些疑惧大致可以被归纳在以下的三句话中：
第一句话是：“一旦财产状况公开，会发生文化大革命式的群众非理性地揪斗各级干部的混乱局面”
从网上舆论对“宝马撞人案”的激烈反映，以及各地发生的群体性事件等现象来看，在一些阶层的群众中，确实存在着某种带有非理性色彩的过激情绪。但是，在目前中国它不可能导致文革式的全面动乱。因为，文革是由最高领袖由上而下地发动的，而且当时过激情绪占了绝对主导地位，而目前20多年的经济发展和社会开放使其只可能处在边缘状态。政府现有的员警技术和舆论引导与控制技术完全足以将其破坏性限制在十分有限的范围之内。政府官员可能面临的真实冲击，不是文革式的被揪斗，而是在边缘媒体——网路上，就财产状况受到质疑，这里面肯定会有过激的言辞和捕风捉影的猜想，但我们无须对此太过担忧，韩桂芝之所以被捕，并非因为受到线民的“围攻”和“批斗”，而是司法机关发现了她受贿的证据。对我们的“领导阶层”来说，迟早必须学会接受“舆论监督”，包括激烈的“舆论监督”，这门现代政治的必修课，只有经过“舆论监督”的洗礼，这个阶层才可能真正地得到人民的认同。至于那些蓄意捏造事实、造谣诽谤和侮辱人格的行为，受侮辱和诽谤者完全可以通过法律对之加以起诉。
但是，这句话中还隐含着另一层更深的忧虑，那就是当某一级别（比如县处级）以上公职人员的财产状况公布之后，人民对整个“领导阶层”私人财产的真实状况会不会认同呢？虽然群众并不拥有像文革中的物质力量去“揪斗”官员，但是，假如他们对此结果完全不认同的话，那么，财产公开的结果就非但没有增加，反而削弱了整个政治权力的受认性，同时也加剧了，而不是缓和了有权者与无权者之间的怨恨与冲突。为了进一步分析可能的结果，我们来设想一个具体情形。假如我国沿海经济发达地区某市财产公示的结果是，局级以上官员家庭平均财产是200万（考虑到我国金融实名制等配套制度尚未健全，其实际财产当更多些），而该市居民平均家庭财产是60万，该市人民会不会认同这个结果呢？首先，对那些自己财产量级与之相当或更高的中产以上阶层的人而言，要认同这个结果并不困难；第二种人虽然自己财产量级与之相比较低，但认为只要能说清合法来源，考虑到这个阶层在改革开放以来中国社会中实际所起的作用，拥有这些财产基本上可以认同；第三种人对此基本上持不认同的态度，对当权者拥有如此多的财产有所抱怨，但他们本来对官员财产的估计和实际公布的资料就大致相符，因此，财产公示并没有增加他对“领导阶层”的不认同度，相反，他们觉得公示后可以加强对这个阶层的监督，因而对公示持欢迎态度；第四种人本来就对这个阶层极度怨恨和不认同，在他们的想像中，这个阶层攫取的财产早已是天文数字，一旦公示后发现，实际财产比他想像的居然要少得多（尽管他会对资料的真实性有所怀疑），因此原先激烈的不认同度反而会有所降低。第五种人则是那些虔诚地相信整个“领导阶层”是“毫不利己，专门利人”的“老黄牛”的人，他相信他们“吃的是草，挤的是奶”，并把自己生命的全部希望都寄托在“领导阶层”的彻底的“无私性”和“全心全意”为他服务之上。他曾一次又一次地被那些“无私奉献”的“道德典范”感动得热泪盈眶，然而，现在猛然间，当他发现这些自己捐弃了全部的自主性来加以依靠和信赖的人，吃的并不是“草”，这些“无产阶级的先锋队”竟然占据着远高于常人的“私人财产”时，他赖以安身立命的信念一下子“轰毁”了，感到自己遭受了世上最大的愚弄和欺骗，刹那间，就从这个阶层最虔诚的认同者转变为它的最刻毒的怨恨者。
“领导阶层”本来是由于觉得社会中存在着一股相当强烈的非理性的怨恨情绪，因而害怕公布自己的财产。但是，经过上述细致的分析之后，可以发现，他们对此的担忧基本上是不必要的。因为，对于目前社会中，属于第一种到第四种的绝大多数人来说，也就是不管原先对“领导阶层”是比较认同的，还是极度怨恨的。财产公示所起的作用都是积极的、正面的：不是增加了他们的认同度，就是降低了他们的不认同度和怨恨度。惟有对坚信“领导阶层”应当“彻底无私”的第五种人，财产公示才是极度负面的：致命地摧残了他们的信念，将他们转变为新的怨恨者。幸好这样的人在目前中国实在只是少数。不过，我们“领导阶层”宣称自己具有或者应当具有“大公无私”的“先进性”的思想教育运动，假如真能取得“入脑入心”的巨大成功的话，这第五种人的数量势必大大增加，甚至有可能转变为人民中的大多数。
所以，我们的告诫是，对整个“领导阶层”来说，真正值得忧虑和恐惧的不是群众中非理性的怨恨，而是制造了这种怨恨，为其源源不断地提供着“道德义愤”的那些政治理念。“领导阶层”应该清醒地反思一下，自己开足马力竭力宣扬的那些和计划经济体制相适应的“道德”理念，是否恰好彻底否定了自己整个阶层在市场经济条件下真实的存在状态；而试图迎合弱势心态来增加合法性的意识形态构建，是否恰恰从根本上动摇了自己强势执政的现实。任何稍具理性和现实感的人，都不会对“阳光法案”实施过程中揭示出来的事实感到大惊小怪，会积极欢迎它对权力的理性约束，意识到这是自己的长远利益和根本利益之所在。不过，我们也应指出，在财产公示过程中呈现出来的事实，对建筑在弱势偏见基础上的极左意识形态，将有致命的颠覆作用。
第二句话是“这将打击一大批为改革开放作出过贡献的干部”
确实，如第二部分中所述，据有的外国专家估计，我国基层官员中90%有不同程度的腐败行为，那么，一旦推行“阳光法案”会不会对这整个阶层导致全面的打击和残酷的伤害呢？
这种担忧是不必要的。因为，上述资料是以成熟的宪政国家对廉洁行为的高标准加以衡量时得出的，无意中用公款买了一包私人用的卫生纸就须引咎辞职的对廉洁的高要求，是值得我们追求的理想，但并非现在立刻就用来给公职人员治罪的恰当标准。一个社会中关于公与私的界限、罪与非罪的标准应在实践中面对自己的真实情形逐步形成。立法理性的一条基本原则就是法律不可前溯，我们应该实事求是地看到，在改革开放以来相当长的一个时期中，由于体制转型导致的立法空白，一些事后看来不正当的行为，在当时并没有被明令禁止，这些行为不应该成为法律惩罚的对象。因此，只要我们能够抵制住要求人“彻底无私”的极左意识形态的干扰，就不难根据实际情况，制定出既能保护广大公职人员，又能有效惩治少数腐败者的恰当的罪与非罪的标准。比如，只要给“巨额财产来源不明”中的“巨额”规定一个恰当的额度，绝大多数公职人员就不可能在“阳光法案”的推行过程中受到打击。
对“领导阶层”来说，不应将“阳光法案”看作是对自己的打击，而应看作是通过对其权力的理性约束，而对其施加的一种保护。因为，实施“阳光法案”所基于的政治哲学理念和发动文革的截然不同，它绝不是要消灭人的“私欲”和彻底铲除其“自利之维”，恰恰相反，它在将“私人利益”与“公共利益”明确地区分开来的过程中，完成了对其私人财产的合法性的确认。虽然，保护私人财产已写入宪法，但众所周知仅仅纸面上的条文并没有多大的保障作用。目前由于权力缺乏有效的监督和运作的不透明，整个社会对“领导阶层”所拥有的私人财产的认同度相当低，这就为各种纷争和动乱埋了种子。推行“阳光法案”的意义在于，它在对这个阶层的非法财产加以清理的同时，也就塑造和实现了全社会对其合法或基本合法的私有财产的认同。
即便对那些因腐败行为受到惩处的官员而言，“阳光法案”的意义也并非全然负面的，随着“阳光法案”的有效推行，对各种腐败行为所施加的刑法将越来越轻，而非越来越残酷。因为，对一种罪行施加刑罚所需要的威慑力的强度，是与对这种罪行的侦破惩处率相关的。假如一个社会中99%的腐败行为都能得到惩处，那么，即便对此的最高刑法只有3年，也很少会有人再有腐败的兴趣；反之，假如惩处率只有1%，那么即便恢复古代凌迟处死的酷刑，恐怕也无法阻止大量的人铤而走险。所以，在“阳光法案”有效实施，对腐败行为的惩处率大大提高之后，我们完全可以取消对受贿罪的死刑，并大大减轻对各种腐败行为的刑罚。
第三句话是：“这会影响发展速度和经济建设的大局”
假如就像我们上面论述的，“阳光法案”的稳妥推行并不会导致打击一大片的结果的话，那么为什么还会有影响经济发展速度的担忧呢？这句话中所隐含的潜台词首先是：“水至清则无鱼，人至察则无徒”，你把全部公职人员的隐形收入和灰色收入都搞得干干净净，人家还有什么积极性呢，必然会出现全面怠工的现象。这种担忧确有相当部分的真实性，在现实中我们经常可以看到这样的情形，地方政府设立一个基层派出所，要它开展工作，却不给它足够的经费，只好容忍它用自己的权力去“创收”，在这种情形下，清除其隐形收入也就同时取消了对它的最基本的激励因素。因此，为了维持对整个公职人员队伍的激励，在清理其非法收入的同时，必须给予其足够的合法收入。另外，也不应为了迎合弱势偏见而故意对公务员，特别是高级公务员实行低工资，以显示整个政治权力的“无私性”，同时，又暗中规定各种补贴、特供和待遇，应将各种隐性收入转变为正式的工资，以便于人民的监督。总之，“阳光法案”推行后，公职人员的激励问题完全可以通过不断增加合法收入的方式来解决，考虑到公职岗位本身所具有的荣誉性，只要将合法收入提高到一定的水平，就不难吸引一批真正人才的加入和维持整个公职人员队伍的效率和积极性。
另一种担忧就是害怕非法资产的大量外逃会影响经济建设的大局。非法资产的外流现象肯定是会出现的，在目前“阳光法案”推出之前就已普遍存在，但考虑到公职人员拥有的私人资产在由外国资本、国有资本和民营资本组成的总资本中的比例本来就很有限，仅其中非法外逃的部分就想要对整个国民经济产生重大影响是很难想像的。再说，有能力外逃的较大的非法资本恐怕也早已外逃。最根本的是，考虑到建立一个廉洁、透明和守规则的政府对经济长期稳定发展的无比重要性，即使付出短期内轻微震荡，甚至较大震荡的代价也是完全值得的。况且，我们完全可以通过不断提高的刑侦技术将外逃的损失降到最低限度。(待续)
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(15)现代制度理论的一个基本公设就是关于人是理性的自利人的假设，它假定每个人都是在有限资讯和外在物质条件的约束下追求自身利益的最大化。也就是说，任何一个制度必须接受人是自利的这一假设，为之提供必要的激励和约束，才可能是有效的。反之，要求其参与者都是无私的才能运行的制度，必然是不可行的。
(16)参见拙著《将共和国建筑在磐石之上》，第二章“权力、国家、共和国”，§8“权力关系的七种维度”。
(17)在自由民主主义看来，公民既是统治者，又是被统治者，我们在这儿提及的是人民作为被统治者的特征。
(18)按照成熟的宪政国家对腐败行为的严格标准来衡量，也许真有这么高的比例。(http://www.dajiyuan.com)
