高智晟:律師的使命

在北京工商大學演講後的整理稿

高智晟

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【大紀元11月3日訊】非常高興能獲得今天與工商大學的師生朋友交流的機會,我們應當共同感謝使這種交流機會得以實現的組織者,在此我對他們表達我的敬意,向他們問好,向所有來參加今天活動的朋友們問好!

我注意到,工商華彩活動的功能之一是搭起名人與學生之間的橋樑,在此,我感謝朋友們在我與名人之間搭起的橋樑,使我竊喜的是,至少,我可能身處在名人和非名人的公眾認識的朦朧地帶,朋友們功不可沒。

幾日前確定了我參加今天的活動,最初確定的演講話題是《法律思想與國家的未來》,桎梏於一次演講時間空域限制,又將話題改成了《中國法律的現狀》,實際上,這一話題也極具寬泛特徵,既然是中國的法律現狀,那麼無疑內容應當涉及法律的思想現狀、制度現狀、實踐現狀、程序制度現狀、實體法律體系現狀等,兩個多小時,縱使戴有名人帽子者亦無法窮盡之,最後決定了今天《律師的使命》這個話題,其他今天未能涉及的話題先例既開,來日方長,如果朋友們今後還依然愛我,一息尚存,我將樂此不疲。今天關於律師的使命的話題,我想以以下幾個方面談及:

一、簡述律師應該有那些使命。

二、中國律師行業現狀及其對律師使命的影響。

三、律師應如何實踐自己的使命。下面我循著這個順序談及我的認識。

一、律師應該有哪些使命。
律師使命有兩種存在狀態,即理論方面的律師使命和現實中的律師使命,理論方面的律師使命即是,維護人權、憲政、法制、維護社會正義等,這實際上是全球律師天然的行業使命,我國律師法第一條實際上對律師的理論使命有簡單概括,即:「維護當事人的合法權益、維護法律的正確實施」,理論上,我國律師的法律使命較國際傳統意義上的律師使命相比還有些差別,諸如在維護憲政和人權方面,至少在理論上沒有明確說這是律師的使命,這當然不是說立法者刻意決心不允許律師靠近維護憲政及人權的蒼桑正道,這實際上是極具中國政治文化底蘊特徵的思想使然,可能有人會反對我這種觀點,傳統中國的一切,都是政府替人民當家作主,一方面,政府會非常自信,當然也是非常主觀地就憲政問題、人權問題在制度上作出完全有利於政府的按排,統治者無疑會認為,其按排的憲政制度、人權機制制度是不會有什麼瑕疵的,既然有主人作主,那麼就會有由主人按排好的機制來保障憲政及人權機制在合理性方面會永保青春,無需一個非國有性質的行業去礙手礙腳。現實確係如此,那麼,是不是說中國律師就與憲政和人權的維護無緣,維護當事人的合法權益、維護法律的正確實施的實踐中是不是就不含有對憲政和人權維護的因素,這實際上要依賴於法律,看現行基本法律在維護和實現憲政及人權方面承載了什麼義務,律師實踐法律方面賦予的使命主要武器是什麼,理論上講應當是事實(這裡指的是法律事實)、法律技術和程序,這時律師的直接需要就是盡一切文明及合法手段尋求有利於委託人的有利結果,律師執業有時很有趣,他有時為了獲得有利於委託人的裁判結果,他可能會攻擊不排除國家在內的一切可能遲滯或阻滯他實現目標者,但這種阻滯因素必須是確有可批判的因素,(可控硅案歷數法理衝撞問題),從維護公平及社會正義的角度而言,律師在刑事辯護中的地位及角色尤顯突出,訴訟具有雙方對抗的明顯特徵,這種對抗在民事訴訟中訟爭雙方在法律上處於平等的地位,而刑事訴訟則不然,它是國家和個體之間的對抗,對抗雙方這種力量對比的懸殊程度可想而知,對抗的形式上的不公平還體現在,力量本來極弱的一方還要被鎖住手足,剝奪人身自由,而另一方則是擁有軍隊、警察、檢察官、法院及規模漫無邊際的財產基礎,律師的介入實際上可使國家權力得到應有的遏制(這種遏製作用在規則文明國家是不可低估的),這也正是國家有時極不情願看到律師發揮作用的原因所在,1997年我免費參與辯護的被告人白××故意殺人案是一個鮮例,被告人白××家居大連自來水公司,1979年因強姦搶劫數罪並罰被判處死刑緩期兩年執行,後被減刑至有期徒刑18年,至97年剩最後一年之際在服刑的監獄又殺了人,由於其在監獄屬於所謂的長期抗拒改造者,在17年餘的服刑中只有過一次被打開手銬的記錄,就是這一次他將自己的肚皮剖開,把內臟拉出許些,說是要「檢查電台設施」,監獄為管理他也頗為傷神,即欲借此機會殺掉之,監獄方面直接在我面前就表達過這樣的願望,檢察院、法院均有過這種意思,讓我在程序上予以配合,最後我堅持了法律原則,被告人白××被保住了性命,同樣是97年,我擔任被告人李某的辯護人,一審以貪污罪判處被告人李某死刑立即執行,二審我介入後,對李某所在的公司性質進行了一審中誰都沒注意過的調查,最後發現該公司純係李某個人投資並掛靠市物資公司的企業,他永遠不可能涉及貪污犯罪問題,這是我律師生涯中唯一的一次從判死到無罪釋放的經歷(同學們中間有許多是學經濟法的,在中國;你必須瞭解掛靠這種經濟領域的民事行為,你的課本上不會談及這個問題,但現實生活中卻普遍存在,建築行業表現尤甚,它的內核是經營權利准入資源分配的不平等及不合理,亦即實際上是經營資格的尋租關係,在許多行業,有經營能量者沒法取得經營資格,而沒有經營力量者卻能輕易取得經營資格,於是市場法則發揮了作用,掛靠經營關係如火如荼,多年來操作不輟,有人為此斂財無數,有人為此搭上了性命,前天新疆當事人來找我的案件即屬這方面最明顯的鮮例(略),我剛談的是律師理論方面及與之關聯的使命,中國律師的另一個使命是我自己根據多年的實踐找出來的使命,這個使命就是為生存故,為安全故的經營使命,據此,下面講另一個話題。

二、中國律師現狀及其對律師使命的影響
前些日子應邀參加了一次《民營經濟與法律保障》研討會,但研討會最終變成了對律師行業的「聲討」會。會間,發言的民營企業家使用頻率最高的一個詞即是「現在的律師在訴訟中只剩下了拉關係的作用」,由於會上具有律師身份者僅我一人,一些民營企業家與我素有往來,於是在發言的時候無不安慰道「高律師,我們必須承認你是位好律師,但現在打官司最沒有力量的就是好律師」,言辭灼人,但觀點卻不會令人驚悚!作為訴訟律師,這些也正是我刻骨銘心的感受。諸如我前面提到的可控硅資產權屬訟爭案中一審我是大敗,具有戲劇性的是,在庭審中,包括人民日報在內的十數家媒體的旁聽者,都認為我的委託人必勝無疑。後來是在連承辦法官都不知曉的情況下,判決書就已經出來啦,我的委託人的廠長長的是又小又瘦,後來人們每每問及本案敗訴的原因,我無一例外地告訴對此問題的關心者,因為高廠長太瘦啦!

我國的律師數量已達十數萬,逐年在增加的數量卻並不意味著我們這個社會擁有了越來越多的正義,律師作為獨立的社會行業,即使不算古希臘、古羅馬的萌芽時期,西方律師業的產生也有近三百年的歷史,實際上在古羅馬時期,律師制度已成為維護民主制度的重要力量,西方承繼並發展了幾近臻於理想的現代律師制度。但在迥異於西方的文化及體制背景下,律師制度被引進中國時即就變了樣,其中的發展也一言難盡。57年後,肇因於當時盛行的法律虛無主義,原本脆弱的律師制度被徹底的摧毀;79年恢復律師業後的發展可謂步履蹣跚,至85年數量尚不足一萬人,85年後律師業才得到了一定的發展。一個法治社會,律師是有使命的,就是維護人權、憲政、法治及維護社會正義,但實踐並完成這些使命並不僅僅是有了律師行業即可,一種確保律師能夠獲得完成或完善上述使命的力量及辦法的制度尤為重要。我非常感慨,什麼時候國家及政府成為律師追求公平和正義的同盟軍而不再是律師的鬥爭對像時,那是多麼令人愜意。律師業現在確實存在危機,首先是社會對這一行業的信任危機及據此波及的發展及生存危機,其深厚及寬泛的誘因沒有人能夠一言敝之,行業自身對責任的角色錯位認識以及行業責任角色認同感的大面積頹廢是上述危機出現的原因之一(朋友們不知是否注意到2001年6月12日《中國青年報》的一篇文章叫《荒唐的律師訴訟案》簡述之),但不應是首要及主要原因,但它卻是被批判的主要對象,普天之下,律師對民主政治及社會正義擔當著天然的職業道義,惟時下的中國律師不諳此道?惟時下的中國律師將攫取銀兩奉為圭臬、滿腦淫浸的是唯利的思想、如此慵惰、這般懈怠自身行業形象以至短視到了不別皂白自毀前程的境地?這裡的原因極其複雜,於制度而言,律師業從引進中國起即未被容入主流社會,在真正追求法治的國家中,律師向來是國家公務員及政治家巨大的人才庫,國家追求法治的理念及機制,使得律師成為社會經濟生活中非常巨大的力量,訓練有素的律師是把持國家的立法、司法、審判的中堅力量,國家的這種信念及作用,使的對律師需求在全社會有如人們日常生活中的必需品,我國恰恰相反,首先是主流社會對律師的虛無觀念,在一個官本位至高至上的社會氛圍裡,官家的認識是其無所不能,最新鮮的例證是如WTO談判,有人戲稱:在與所有國家及國際組織的入世談判隊伍中惟一不需要律師的就是中國。這也許不是一種刻意排擠律師的選擇,但它無疑反映出一種文化的意蘊,這種文化大背景最為顯現的一面是,在中國,律師至今沒有被普遍理解和接受,這裡的關鍵不在律師能夠提供什麼,而在於這個社會允許律師提供什麼,諸如:律師行業尋求實現社會正義的途經不應僅僅通過影響訴訟結果來獲得,還有一個最重要的途經即是在立法環節的作用,而在我國,最應當由律師參與的環節——立法環節卻絕對排除了律師的參與。又如,立法者完全認識到毀滅、偽造證據、唆使、引誘證人作偽證具有社會危害性,應當受刑法罰責,但卻只特別將律師列為犯罪的構成主體,律師據此被科罪者眾,難道立法者能有律師以外的其他人實施上述行為不具有社會危害性的認識結果?顯然不會荒唐至此,不難看出立法者對律師深深的歧視和戒備心理。令人哭笑不得的是,律師行業翹首以待的《律師法》的出台,卻成了對律師的管製法,該法明明界定了律師是「社會法律工作者」的地位,該法卻矛盾地規定了司法行政部門對律師的絕對的行政控制,這種濃烈的行政色彩在對律師的管理及懲戒方面表現尤甚,司法行政部門對律師業所有聯繫即是:管制、取費、懲戒。眾所盡知,律師維護社會正義的主要實現途經是刑事辯護領域,可與中國律師數量逐年增加形成明顯對比的是,律師參與刑辯的案件卻逐年下降,這決不是律師行業偏廢該領域的結果,一邊是大量的刑事被告人需要獲得辯護,一邊是每年數十起律師被捕造成律師自身權益無以維護的現實,據資料記載,在中國,有律師參與的刑事訴訟案件,被告人被判有罪的竟佔99%以上,而英國則是54%以下,現行的三點成一線的刑訴制度中,律師的辯護作用幾近零,人們有什麼理由去相信律師呢?而民事領域又如何呢?法官個人的力量及大於法官個人力量的背後力量可以任意拿捏判決結果,一審判決後的所有救濟機制形同虛無,這幾年,東北一些省級法院每年年初即規定對上訴審案件的改判指標,一般規定不得超過2%,何等令人髮指的荒唐,但它卻是現實。律師只有主動成為這些超法律力量存在的附庸才能獲得案件代理(98年新年的吳再新案例),長此以往,誰還會因為你具有專業能力而信任你律師。

沒有一種行業能向律師一樣對司法制度的公證與否有如此深及如此強的依賴,沒有一個敝絕風情的司法制度而指望律師越來越充分地發揮作用是根本不可能的。上述諸多積弊是制約律師業發展的最大危機,而全社會對上述危機存在的容忍及視而不見,則危機及於全社會!

三、律師應當如何實踐自己的使命。
律師應當如何實踐自己的使命,這裡實際上需要面對的第一個使命是如何清晰地弄清楚我們必須面對的問題,當今中國社會正處在一個極具動態的轉型時期,思想領域以及如何面對社會人的信仰、責任、道德等諸多價值觀念方面的邏輯底線是混亂的。人類進入認識文明以後,區域文化背景的形成大相逕庭,而最令人稱奇的是,人們不謀而合趨於同類,都把法律視作精神權威。人依崇權威,因為作為個體人在絕對意義上是軟弱無力的,人必須有依賴,諸如人類皈依法律權威之前對安拉、上帝的精神權威的依賴,那麼,我們這個社會目前的法律權威地位現狀如何。洞悉清楚這種現狀是律師的一個現實使命,但我在此必須強調的是,這不應當僅僅是我的這個行業的專有使命,這也正是今天將其作為一個主要話題與朋友們交流的思想所依。正如我們前面談到我的行業被引入中國時與國外律師行業的不同境遇一樣,被肢解以後的法律思想在十九世紀末及二十世紀初期才被迫部分在中國社會出現,以致出現了在後來相當長的時間裡,整個主流社會棄法律如敝屣,陌生及疏遠了法律及思想的現實。最令人膽寒的是,文化大革命時竟演繹了從國家機構中剝離檢察院及法院的人類文明史上後空來者的兒戲。我們在49年以後,在稱頌中國社會任何一方面的成就時,常常習慣性地用一個詞叫建國以後,但如果以此為時間界限來看評我們的法律及法律思想的存在及發展的話,可能朋友們臉上燦爛的笑狀要有所斂減。法律、法治作為一種目標,如果人們在意志、方法及信念方面從不殆於對它的追求,那是令人欣慰的,上了通向既定目標的道路是令人鼓舞的,但人們從來都沒有打算將其確立成為真正的目標,而只是將其作為口號的時候,那是令人懊喪、悲哀以致憤怒的。此前,一些朋友曾忠告我不要將演講變成抨擊弊政的平台,我對此聳肩以對。當今中國的許多痼疾為什麼長期存在,長期坦然地存在,就在於我們有了太多的視而不見、太多的迴避。我們今天的法律及法律思想現狀如何呢,朋友們都知道,法治思想最精髓的內核是分權及制權,如何真正賦予法律分權及制權的功能,這裡要看統治者的法律思想底蘊,統治者的法律及法律思想當然植根於社會普遍的傳統的法律思想大環境。中華文明數千年,不予褒貶度之,法律及法治思想也應有數千年。從古至今,朋友們有沒有發現中國有一部法律是為了分權而存在的呢?至於說法律的制權則更談不上,而相反的即權製法律的現實則極具生命力。黨還未召開十六大之前,一部分人即為此次會議的英明正確整日雀躍,有人說我們已初步確立了社會主義初級階段的法律體系框架,也有一部分人喜悅難抑大叫甚好、甚慰!但我們不能因為有了一些讓一部分人雀躍,讓一部分人大喊甚好、甚慰的存在即拒絕對社會中實際失范存在的批判,這些失范存在是國家的敵人,一切對國家抱有良好願望者都應該與之鬥爭,這難道不是國家的目標嗎?大家都知道,尤其學法律的朋友都知道。僅以憲法為例,憲法被尊為母法,是國家的章程,是法律的法律,是一個國家政治秩序及法律秩序穩定的基礎,但我們的憲法存在許多先天性的致命缺陷,諸如,我們憲法確立的人民代表大會制度,全國人民代表大會是最高國家權力機關,但這種由憲法來賦予的最高地位卻不能真正得以體現,因為最高國家權力機關還要在黨的領導及安排下運作。實際上,憲法界定的所有權力行使的保證都得在黨的領導下實現或者叫實踐。憲法本應有完成分權及制權的功能,確立國家內所有社會主體都必須服從的分權及制權的安排,而我們不能迴避的現實並非如此。如果說憲法可以分類畫像的話,我們的憲法哪一類都不是,這不是說笑話,但它確實是個笑話。朋友們都知道,前幾年北京某基層法院以無法律依據為由判決駁回17名公民要求依法保障選舉權的訴訟請求。當時一些學者捶胸頓足幾近嚎啕,說這是讓新中國憲政最尷尬的判例,這裡可以肯定的是憲政的尷尬是實實在在的,但憲政的尷尬是始於斯嗎?尷尬是其生命肌體裡的既有機能,還是這個失敗的判決才製造出了憲政的尷尬,道理很簡單,如果真的是一個個案的錯誤判決製造了憲政的尷尬,那甚好、甚慰,我們可迅捷通過再審程序救贖之,問題不在這裡,問題在於,即使是一次普通的個案審判亦可如此羞辱憲法且不會遭致任何實質性懲罰(學者的指責還是有的),這裡暴露出最大的致命缺陷是憲法本身無舉雞之力,沒有自保及自救機制,也就是咱們平時說的救濟機制,你可以想像本應作為衡平國家、社會利益及法律秩序利器的根本大法,其尚連自保的力量都沒有,何以他保?由於憲法對任何失范及悖越憲法的行為沒有任何制約能力,現實生活中違反憲法的惡例比比皆是。前年年初,我曾在《中國公務員》雜誌上撰文《應對WTO的行政法律清理路漫漫》,文章較大範圍地涉及了我國行政立法領域的令人咋舌的混亂現狀及成因。肇因的中心癥結還在於憲法功能的缺位,一些行政部門為了追求自身利益,紛紛通過自己授權自己的立法之舉,以達到謀奪法律秩序之外的權利和獵取相對人的權利,違憲立法無所不能、無所不及。行政部門對自身權力的認識膨脹到了無可復加的地步(述巴州政府的國有企業買斷經營案略)。國家經貿委、財政部授權國資部門對集體資產的產權界定問題,從法理及法律功能角度而言都是荒誕不經,但是它在全國各地執行不輟。通過這種方式將無數非國有資產界定成國有,將無數非經貿委系統的企業界定成了它們自己的企業。(述兵團土堆子農場案略)。行業保護性行政立法案例更是多如牛毛,最鮮的例證有如最近國家教委的關於校內民事責任歸屬問題的規定。作為律師,我們最為恐懼的是我們的國家怎麼能如此坦然容忍這些現象的存在呢,難道真的修行到大度能容容盡天下不平的事的境界?由於人們獲悉的信號是傷害憲法不但無任何風險,反而每一次的違憲之舉中都能帶來猶如「不盡長江滾滾來」的利益中飽私慾,各部門紛紛傚尤,上枉國法、下干民怨,各顯其能,諸如過去的暫住證制度(略),現行的出租車行業運行體制制度等,使公民權益保護成為空話,對公民切身權益保護傷害最大的是目前弊端歷數難盡的刑事訴訟制度、法律工作者的運行弊端,公檢法的權力結構安排機制以及對執法階層的缺位的制約機制等。(述金鴻鵬略案)

四、一點願望:這個話題實際上是講講律師如何做,我先講我認為的如何做的(簡述個體律師之途),以鄒煒毅案為始,講述自己的律師援助生涯及通過個案對失範行為的救贖之念。

述楊衛國案(略)

述周成漢案(略)

述義務的法律宣講經歷(略)

述每年的批判文章(略)

非為主義,非為追求,乃屬個性,作為律師,我已沒有了個人溫飽之憂,法制領域的明顯積弊及諸多社會基礎層公民的悲殘境遇使我常年焦慮不安。當然這大概與個人的思維方式相關聯,比如前年的鐵路客運價格聽證會問題,有文章盛讚《焦點訪談》現象問題,嚴打問題,國家領導人對個案簽字問題,對公僕的頌揚問題。當有一天民眾不再為這種存在歡呼雀躍的時候,就是律師實現行業使命的開始,也是中國法治實踐到來的時候。
(http://www.dajiyuan.com)

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