张雪梅阎小同律师事务所专栏

H-1B待批学生OPT延期及境外旅行

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享受自动延期的学生在自动延期期间如果离开美国将不能以F-1身份返回美国而必须到美国驻外使领馆申请H-1B签证回美。

移民局已经完成了2017财政年度的H-1B名额抽签,中签的H-1B申请人已陆续收到H-1B收据或批准,没有中签的H-1B申请也已陆续收到移民局退案的邮包。在H-1B的申请人当中有许多持有F-1学生签证和OPT的外国学生可能享受在H-1B等待审批期间F-1学生身份和OPT自动延期的待遇。在这里我将以问答形式向大家简单介绍H-1B待审批期间F-1学生身份和OPT自动延期有关问题和享受此待遇的H-1B的申请人能否境外旅行。

问:什么叫身份中断(Cap-Gap)?

答:移民局在每年4月1日开始接收受该财政年度名额限制的H-1B 申请,而获批准的H-1B申请 人必须等到当年的10月1日才能以H-1B 身份开始工作。有些持F-1和OPT 的学生在10月1日H-1B 生效期之前因为F-1和OPT过期而不得不在美国境外待数月后再申请H-1B签证重新返回美国,这种现象称之为身份中断(Cap-Gap)。

问:什么是F-1和OPT自动延期?

为了缓解H-1B申请期间身份中断造成的问题与不便,美国移民局于2008年4月8日宣布了填补F-1到期和H-1B生效之间身份中断(gap filler)的有关规定。根据此规定,某些申请受名额限制的H-1B但F-1或OPT在H-1B生效前过期的学生的F-1 学生身份和OPT将自动延期直至H-1B生效或H-1B申请被退回,被拒或被撤销(rejection, denial 或revocation),以先到时间为准,这样就填补了F-1到期和H-1B生效日期之间身份中断。

问:什么样的H-1B申请和申请受益人(beneficiaries)符合自动延期的条件?

答:符合自动延期条件的H-1B申请必须按时递交(timely filed),H-1B申请的受益人为符合条件的F-1学生,同时H-1B申请要求的开始生效日期为10月1日,符合上述条件的H-1B申请受益人即可享受F-1 学生身份和/或OPT自动延期。按时递交的申请是指在移民局从4月1日起开始接收H-1B申请期间在美国境内递交的转换身份的H-1B申请(不是境外签证的H-1B申请),申请递交时申请受益人的F-1身份仍然有效 (包括OPT期间和F-1过期后的60天宽限期)。一旦上述符合条件的申请按时递交,F-1自动延期就开始自动生效。如果该H-1B申请获得批准,那么该受益人的F-1身份就会自动延期至9月30日,除非该申请被拒(denied),被撤回(withdrawn)或被撤销(revoked)。如果该申请没有被移民局接收(not selected),该学生将从申请被退回日期或F-1到期两者之较晚的日期起有60天的宽限期准备离开美国。

问:享受F-1自动延期的学生如何取得身份自动延期的证明?

答:该学生应当向学校指定官员(Designated School Official,或DSO)出示按时递交的转换身份H-1B申请的证据(例如申请的影本和递交申请的证据,联邦快递(FedEx),UPS,邮局快件等收据),学校指定官员将向该学生颁发身份自动延期的证明。

问:如果一个学生享受了F-1和OPT自动延期,但后来该学生的H-1B 申请被退回(rejected),拒绝(denied)或撤销(revoked),那么该学生是否仍然可以享受60天的宽限期(grace period)?

答:可以,该学生所享受的60天的宽限期从移民局的退回、拒绝或撤销通知之日起开始计算,该学生必须在宽限期内离开美国。值得注意的是,如果该学生转换身份的H-1B申请是由于该学生违反身份(status violation)所致,那么该学生将无权享受60天的宽限期或自动延期。同样,60天的宽限期或自动延期将不适用那些在H-1B批准后由于发现欺诈(fraud)或提供虚假资讯(misrepresentation)而后来被撤销的H-1B申请的受益人。在上述两种情况下,该学生必须立即离开美国。

问:学生在享受自动延期期间能否出国旅行并以F-1身份返回美国?

答:不能。享受自动延期的学生在自动延期期间如果离开美国将不能以F-1身份返回美国而必须到美国驻外使领馆申请H-1B签证回美。首先,如果享受自动延期的申请人的H-1B申请在移民局待批期间离开美国,那么根据有关规定移民局将视为申请人放弃身份转换的申请。移民局仍将审批该H-1B申请,但申请获准后申请人必须到境外的美使领馆取得H-1B签证返回美国后H-1B签证才生效。移民局没有明确规定享受自动延期的申请人在H-1B申请获准后至10月1日的H-1B生效日期之间能否出境旅行,由于法律在此问题上不明确,所以最安全的策略是在此期间不要出境旅行。H-1B申请人在享受自动延期时出境旅行很有可能无法以F-1学生身份返回美国而必须在境外取得H-1B 签证后等到H-1B即将生效时以H-1B身份返回美国,通常这些申请人最早可以在H-1B生效前10天内(即9月20日以后)进入美国。如果有特殊原因必须出境旅行,H-1B申请人应当咨询自己的律师并妥善安排旅行的时间。

问:如果一个学生在H-1B申请时OPT已经结束并且正在60天宽限期,这种情况下该学生的F-1身份可以得到自动延期,OPT是否也能得到自动延期?

答:不能。由于60天宽限期没有工作许可,所以尽管该学生的F-1得到自动延期,OPT没有得到自动延期。这是由于在递交H-1B申请时该学生的OPT已经没有了,所以谈不上延期。

问:OPT工作不能中断90天的规定是否也适用于自动延期?

答:是的。OPT工作不能中断90天的规定在OPT自动延期期间继续适用。

问:如果一个学生的H-1B转换身份申请已经获准但在H-1B生效前被H-1B雇主解雇(laid off/terminated)并且该学生的OPT还未过期,那么该学生能否能够继续使用还没有被使用的OPT时间?

答:可以,条件是移民局必须在H-1B转换身份生效日期前收到撤销H-1B的请求。该学生必须在H-1B被撤销后向学校指定官员提交移民局的撤销通知(notice of revocation)。学校指定官员然后可以向SEVIS请求资料更正。如果移民局在H-1B转换身份生效日期前没有收到撤销H-1B的请求,那么该学生必须向移民局递交I-539申请要求重新恢复F-1学生身份并且在此申请获准前将不能工作。

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责任编辑:郝莉

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