(http://www.epochtimes.com)
【大纪元2月22日讯】资深大律师汤家骅：二十三条草案
特区政府坚拒就《基本法》第二十三条法例详细条文以白纸草案向市民咨询一事已成定局，实在令人沮丧。无可否认，蓝纸草案内叛国、颠覆、分裂国家、煽动刊物和国家机密等罪行的范围是较咨询期间特区政府的提议收窄了。然而，除了很多原则上令人疑虑或担忧的条文仍然存在外，蓝纸草案更推出了若干新的、令人关注的条文。从此看来，艰苦的捍卫工作在未来数个月将会是无可避免。
总括来说，最令人失望的有以下几点：
一、特区政府拒绝就法例条文草案咨询市民意见；
二、叛国罪未有加入人道援助的豁免或答辩理由；
三、颠覆罪及分裂国家罪的有关条文并未能充份保障和平示威、集会和提出主张等自由；
四、煽动性刊物仍然是一个以言入罪的罪行；
五、就披露国家机密方面仍然欠缺保障新闻自由的条文；
六、取缔政治组织的条文定会对基本结社自由构成重大威胁；
七、市民对增加警权的疑虑未能消除。
另外，初步看来，最少有两个新的问题出现：一、取缔政治组织的上诉机制可能涉及秘密审讯；二、检控时限的条文将会被删除。
如果你觉得阅读九月出版的咨询文件有困难的话，蓝纸草案会令你更加无从入手。由于这份条例草案是以修订条例的形式进行，要清楚理解第二十三条种种罪行将会带来的影响，一定要将每一条提出的修订条文与现有的《刑事罪行条例》，《官方机密条例》及《社团条例》一并重新研究才能得悉个中精髓。对普通市民来说，这不是一件容易的事。对专业人员来说，亦要花上相当时间才可以明暸当中真谛。加上诸如法律界等专业人士有他们的日常工作，要他们在短短几个星期内提出修订建议实非易事。
由于篇幅及时间所限，我在此只能撮要地为读者提出几个问题。
叛国
虽然草案对叛国的定义是收窄了，但其中两个原素仍然是鼓动外来武装部队武力入侵中华人民共和国及怀有损害中华人民共和国在战争中的形势的意图，协助与中国交战的公敌。“外来武装部”包括“并非以中华人民共和国为基地亦不属于中华人民共和国的武装部队”。“公敌”的定义则包括“与中华人民共和国交战的外来武装部队”。换句话说，假如中央和台湾交战的话，任何鼓动或协助台湾的行为，都有可能成为叛国罪。在这方面，除了条文对“协助”没有作出明文解释，特区政府坚拒加入人道援助为豁免或答辩理由亦令人失望。
颠覆及分裂国家
咨询文件于三‧七段曾经承诺对和平示威、集会及提出主张的基本权利会有“足够及有效的保障”。特区政府也许已将这个承诺抛诸脑后。条文草案并没有列明和平示威、集会及提出主张的行为并不会构成颠覆或分裂国家罪。如果六四事件在草案通过后发生，香港市民上街游行支持北京民运的行动很可能就犯了颠覆罪。这是因为任何人如以“严重犯罪手段”，藉以废止中华人民共和国基本制度、推翻中央人民政府或恐吓中央人民政府，使到中华人民共和国的稳定受到严重危害的话，即属颠覆，一经定罪，可被判刑终身监禁。而“严重犯罪手段”的界定，则包括“严重干扰”基要服务设施或系统或终断其运作。因此，若果香港市民支持北京民运的和平集会或游行违犯了《公安条例》，并严重干扰交通设施或系统，甚至乎终断交通工具的运作的话，这个集会或游行就有机会被认定为“严重犯罪手段”。此外，若果这个集会或游行是支持民运人士对中央政府的抗议，而该抗议被中央政府定性为危害中华人民共和国的稳定的话，在港集会或游行支持北京民运的人就可能犯了颠覆罪了。由此看来，我们在一九八九年所享有的基本权利，可能会在草案通过后灰飞烟灭。
另一点不容忽视的，是草案条文倡议任何本港永久性居民若在香港境外作出同一行为，而该行为是违反当地的法律的话，则该等人士虽身在异乡亦可能触犯了颠覆或分裂国家罪。
特区政府于咨询期间，甚至于蓝纸草案发表后仍然坚持“严重犯罪手段”并不包括非法和平示威或集会等行为。既然如此，条文中未有明确界定该等行为并不构成“严重犯罪手段”则令人百思不得其解。某些官员的答案是条文草案第18A的条款已规定这等罪行需符合《基本法》第三十九条之解释、适用或执行。意思是说这样的保障已经很足够了。
这种说法颇有点不尽不实。《基本法》第三十九条只是指出《公民权利和政治权利国际公约》所保障的权利和自由，除依法规定外，不受限制。首先，二十三条法律条文可以说是依法规定。再者，《国际公约》所保护的意见、发表自由、和平集会及结社等自由都受保障国家安全或公共秩序所限制。去年的涂污国旗及区旗案便是个很好的例子。
假如特区政府接受和平集会及游行并不会危及国家安全，何解草案并未有明确条文保障这些自由？没有明确的条文保障示威及集会等自由，二十三条法例无疑会带来寒蝉效应，对希望行使这些自由的人有一定的阻吓作用。这样的法例对香港的负面影响彰然在目。
煽动性刊物
煽动性刊物被界定为可能导致干犯叛国颠覆或分裂国家等罪行的刊物，倘若有人怀有借着发表、售卖、印制或展示该刊物而煽惑他人干犯叛国、颠覆或分裂国家等罪行即属犯罪。这罪行的主要原素并非什么实质行为，而是完完全全的以言入罪。比方说，如果有人展示倡议借着非法示威游行去支持台独，而该种示威游行有可能严重干扰基要设施或系统，那么即使没有任何人被煽惑而作出任何实质行动，亦算犯罪。一经定罪，可监禁七年。
国家机密
尽管新闻界广泛要求收紧《官方机密条例》以确保新闻自由，特区政府对这些诉求视而不见，听而不闻。根据现时草案的有关条文，披露国家机密一罪包含以下的主要原素：（一）有关资料属受保护资料；（二）披露者知道或有合理理由相信该资料受保护；（三）取得资料的途径是从包括公务员等人在没有合法授权的情况下披露或该资料是以某种犯罪手法得来；（四）资料之披露具损害性。由此看来，要是披露资料的人并不知道消息来源未经许可或是以犯罪手法取得亦属犯法。
这种限制资料发放的条文，不但对捍卫新闻自由无补于事，在现今资讯发达的文明社会里，亦令人难以接受。除了国防或真正危害国家安全的资料外，一切国家资料，倘若是符合公众利益，例如揭发政府的违宪或非法行为，或该资料因已被广泛流传而再没有什么秘密可言，实在没有什么理由需要规范这种披露。
取缔政治组织
从条例草案来看，取缔权力的基础，包括了该组织是“从属”于某内地组织，而该内地组织已遭中央“明文禁令，正式宣布”禁止运作。若果该内地组织已受禁制而保安局局长亦合理地相信因国家安全理由取缔其本地从属组织是相称的话，即可命令取缔本地组织。本地组织一经被取缔，任何人如身为其干事或成员、继续管理该组织、参与该组织的集会或向该组织作出金钱或其他形式的援助，均属犯罪。换言之，被告可以是在并没有作出任何犯罪行为而只是行使其结社、集会或对该组织施以援助的自由，就已属犯法及最多可被判囚三年。此外，草案条文并没有详细罗列取缔本地组织的罪证基础。上诉法庭的权利亦只是局限于保安局长是否正确地运用法律，或在中央明文禁制的情况下是否有证明书证明内地组织已遭中央禁止运作，又或者有没有证据令到法庭相信该组织的取缔是否必要或相称的。由是之故，上诉法庭并不能重新考虑该本地组织应否被取缔，而只能审议保安局局长是否有合理的基础去决定取缔。一旦上诉法庭认定基础合理，便无权推翻保安局局长的权力运用。上诉的规则亦并非以法例形式通过，而是由终审法官另行订立，广大市民并不能就订立规则的程序及内容提出意见，更不可以参与订立规则的程序。尤为重要的是，草案条文规定，终审法院首席法官在订立规则时要订定条文，令法律程序可在上诉人没有获提供有关的取缔理由的全部细节，或上诉人或其委任的任何法律代表缺席的情况下进行聆讯。若然被取缔的组织不能知悉取缔理由的细节或证据而又不在场的话，那么如何上诉？这样的上诉机制形同虚设，绝不能有效地保障港人的结社自由。
特区政府对这条文的解释是该等上诉机制在英国或加拿大的出入境条例中亦可见一斑，更已被欧洲人权法庭视为合理。由于在出入境问题上政府享有绝对权力去限制外国人的出入，被拒入境的人谈不上是犯罪。因此，出入境的管制与取缔政治组织，及对纯粹行使结社自由的人作出定罪，实在有天渊之别而不能相提并论。除非有进一步的合理修改，这条文对特区的基本结社自由将构成莫大的威胁。
检控时限
现有的法例，叛国、煽动罪都有检控时限，理由是要保障人民不会因为政局交替而被秋后算账。二十三条草案将会废除这种保障，官方的解释叛国、颠覆、分裂国家等罪已被收窄，因此没有保留检控时限的必要。这种解释不但大有商榷之处，亦难教人信服。叛国罪、煽动等罪的基本性质，不论是广阔或狭窄都是政治罪行，而颠覆罪、分裂国家罪更是新的政治罪行。无论从法律或逻缉的角度去考虑，检控时限的保障亦应有增无减。
以上种种问题并不是一朝一夕可以令到市民明白，更遑论于两、三个月内解决。要正视这些问题，除了市民应要求我们的立法会代表明确阐释他们对条例草案的理解及公开解释他们的立场，立法会代表亦不应盲目跟从他们相关政党的立场去表决。我们既已失去了被咨询的权利，运用我们于立法会的力量不容错过。香港的前途在我们手里，我希望每一个香港人都会积极面对这些问题。
汤家骅资深大律师
香港大律师公会会员
二○○三年二月十七日
(文章转载自大律师公会网页)(http://www.dajiyuan.com)
