【大纪元1月22日讯】台湾原住民族在〈中华民国宪法〉中的地位，是在历次修宪中逐步得到承认与获得保障的。民国八十年第一阶段修宪，明订自由地区平地山胞与山地山胞在国民大会及立法院皆各拥有三个席次；八十一年第二阶段修宪，明订国家对于自由地区山胞之地位及政治参与的保障，并要求国家对于其教育文化、社会福利及经济事业应予扶助与促进发展；八十三年第三阶段修宪将“山胞”此一带有岐视性之名称正名为“原住民”；八十六年第四次修宪则强调原住民之民族定位，而在肯定多元文化国家理念的同时，要求国家应积极维护发展原住民族语言及文化，并强调应依原住民族之意愿，保障其地位及政治参与，以及扶助与促进其教育文化、交通水利、卫生医疗、经济土地、社会福利事业之发展；八十八年之第五次修宪，取消原住民族在国民大会席次中之平地与山地划分，并自第五届起将原住民族之总席次减少为四席，但在此同时，则将立法院中原住民族之山地与平地席次各増为四席。该次修宪于八十九年三月为司法院大法官〈释字第四九九号解释〉宣告失效，回复第四次修宪之〈増修条文〉效力；八十九年四月再有第六次修宪，取消国民大会中之原住民族保障席次，但在立法院席次方面，则纳入先前第五次修宪之规定，此即〈宪法〉对于台湾原住民族定位与保障之现况。去年八月第五届立法院提出之〈国会改革修宪案〉，主张废除国民大会，并将立法院原住民族之山地与平地席次各减为三席，等于倒退回修宪初期第一阶段时之水准。如〈国会改革修宪案〉于今年由国民大会复决通过，则为我国之第七次修宪。
本文认为，历年修宪增修之原住民族条款，其演进大抵不离两项主轴：第一，希望援引转化国际人权法特别是联合国〈原住民族权利宣言草案〉上有关原住民族权利保障的规定和精神，此从原住民族之正名即可明显揭示该一用意，并可见诸于其对于原住民族政治、经济、社会、文化等权利之保障；第二，关于原住民族国会议员之席次与选举区之划分，则未以民族代表制为基础，且始终维持延续自前清以降历代殖民政权就收服与未收服之原住民族区域所划定之平地与山地地界。后者乃暴露出〈宪法〉并未把各原住民族之个殊性纳入其视野中，此则无异显示出汉人主流社会与修宪者对于原住民族具体发展情形的无知，既然如此，则有关原住民族各项保障之宪法条款徒托空言，而缺乏具体落实的立法策略，也就不特别令人感到意外了。
以民族为单元的原住民族保障在宪法观念和立法实践上的突破，主要动力的来源，乃来自于总统民选所卷动的政治能量。八十八年九月十日，民主进步党总统候选人陈水扁在台东县兰屿乡与台湾各原住民族代表签署了〈原住民族与台湾政府新的伙伴关系〉协定，作为陈水扁对于原住民族重要政治承诺的〈新伙伴关系协定〉，其重点有七：第一、承认台湾原住民族之自然主权；第二、推动原住民族自治；第三、与台湾原住民族缔结土地条约；第四、恢复原住民族部落及山川传统名称；第五、恢复部落及民族传统领域土地；第六、恢复传统自然资源之使用、促进民族自主发展；第七、原住民族国会议员回归民族代表，此皆为联合国〈原住民族权利宣言草案〉部分条文之转化。十二月，陈水扁公布其〈宪政体制白皮书〉，主张废除原住民平地与山地的区分、原住民国会议员选举依族群（民族）代表原则、原住民族区域自治入宪，以及赋与原住民族及其族群和部落法人格。
陈水扁于八十九年当选中华民国第十任总统后，〈新伙伴关系协定〉即成为新政府原住民政策之指导纲领，九十一年十月十九日，陈水扁以总统身份与台湾各原住民族代表再度签署肯认〈新伙伴关系协定〉之协定，使〈新伙伴关系协定〉和〈肯认新伙伴关系协定〉成为中华民国对台湾原住民族郑重的政治承诺，而〈肯认新伙伴关系协定〉则除原〈新伙伴关系协定〉的七项协定项目外，原则部分增加之内容有：一、确认原住民族对于台湾永续发展有着至关重要、不可或缺的角色地位；二、支持〈宪法〉所肯认之原住民族依其民族意愿发展的自决原则；三、尊重并支持原住民族建立自治实体，并以之作为协商实现〈新伙伴关系协定〉内容之对象。此外，〈肯认新伙伴关系协定〉尚提出十二项具体落实方案，其中有关原住民族自治者，有“五、以不干预原住民各族（或部落、社群）自主性为前提，依其意愿提供资源协助建立自治实体；六、原住民族（或部落、社群）自治实体成立之后，政府应与之协商，以土地条约或其他可行方式逐步恢复传统领域土地；七、 政府应依原住民族自治实体成立进程，针对国家公园、林管区、各式保护区、风景特定区，协商发展合宜的共管制度，并进行技术移转与人才培育，以促进民族自主发展，裨益台湾生态之永续”，此外，还主张强化原住民族在国家永续发展、国土保育方面的决策参与，修宪废除山地／平地原住民的歧视性划分，并建立以民族（或部落、社群）为基础取代以个人身份为基础的原住民族政策架构。
以上之重要政策，于陈水扁第十任总统任内，多仅止于宣示之作用，特别是作为政策协商对象之原住民族自治实体，则因法源未能建立，以致成果一付阙如。九十二年十二月二十九日，陈水扁于竞选连任第十一任总统期间，于主持水连花莲县竞选总部及全县挺扁后援总会成立大会中再宣示，政府与原住民是准国与国的关系，而如何让原住民族有保障和尊严，倘不能在原住民族基本法中呈现，也希望在未来催生的台湾新宪法中，能有原住民专章明定指导原则。其后，陈水扁又于总统大选电视辩论会中，于回应学者孙大川的提问时，进一步表示希望“在未来催生新宪法的过程中，能够把台湾政府跟原住民族的新伙伴关系、国中有国、准国与国关系，在新宪法有原住民专章明列”。此正意味着陈水扁对〈新伙伴关系协定〉和〈肯认新伙伴关系协定〉的法制化途径提出承诺，即为订定原住民族基本法或是在〈宪法〉中增订原住民族专章，而且将在法制中将原住民族的地位提升到为中华民国的“国中之国”，而以准国与国关系来规范中华民国和台湾原住民族的双边关系。九十三年，陈水扁连任总统成功，可惜的是，其两任总统任内第一次发生的修宪行动，关于原住民族的权利保障，仍循旧制，原住民族立法委员选举制度回归民族代表制之明确修宪主张，不仅未见提出，连现有山地／平地原住民的歧视性划分，亦未尝动摇，且立法委员席次在配合所谓国会减半的政见下，还遭到削减。或许，台湾原住民族国中之国之宪法定位的完成，仍有待于另一次宪法时刻的来临。
陈水扁对于台湾原住民族宪法定位的承诺，尽管相当大胆，而远超出现有制度的框架，却实非突发奇想，而是忠实反映了联合国〈原住民族权利宣言草案〉当中的核心价值，可是，联合国〈原住民族权利宣言草案〉获得联合国大会接纳而承认的困难，也在于其可能会对于联合国和各国现有以国家主权为中心建构起来的国际法和国家宪法秩序造成重大的挑战，更遑论对于单一制国家的政府运作形成的干扰。联合国〈原住民族权利宣言草案〉的核心价值，乃是建立在原住民族自决权的基础之上的，但联合国〈给予殖民地国家和人民独立宣言〉也坦言，“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图，都是与联合国宪章的目的和原则相违背的”，因此，关于原住民族自决权的行使，联合国〈原住民族权利宣言草案〉的主要期待，则表明在第四条：“原住民族有权维护和加强其独特的政治、经济、社会和文化特征及其法律制度，同时，如果他们愿意，保留充分参与国家政治、经济、社会和文化生活的权利。”这种原住民族的自决权，是在国家主权之下展开的，所以在政治权利上则会表现为自治权（自我统治权），而自治实体的层次，则为国家层级，如联合国〈原住民族权利宣言草案〉第三十六条之规定：“原住民族有权要求他们同国家或其继承国缔结的条约、协定和其他建设性安排按其原来的精神和意图得到承认、遵守和执行，有权要求国家履行和尊重这种条约、协定和其他建设性安排。无法解决的冲突和争端应诉诸有关各方议定的主管国际机构。”第三十七条又规定：“各国应同有关原住民族协商，采取有效和适当措施，充分实施本〈宣言〉的规定。本〈宣言〉所承认的权利应以能为原住民族实际利用的方式通过和纳入国家立法。”这就说明了原住民族的自决权的特殊性，原则上它仍必须从属于国家主权，但另一方面，它又有权自决其政治、经济、社会和文化生活，而且其自决权除了通过原住民族与国家间的公法契约来保证外，也被要求纳入国家立法。原住民族与国家之间的公法契约，甚至可以达到条约的层次，而且当其冲突和争端无法在国家法当中获得解决时，联合国〈原住民族权利宣言草案〉还明白建议由国际机构来调处或仲裁。陈水扁则称这种自决权为自然主权。
联合国〈原住民族权利宣言草案〉第三十一条规：“作为行使自决权的一种方式，原住民族有权在有关其内部和当地事务的问题上实行自治，在诸如文化、宗教、教育、宣传、媒介、保健、住房、就业、社会福利、经济活动、土地和资源管理、环境和非本族人的进入以及资助这些自治职能的方式方法等问题上实行自治。”原住民族自治权利的集体行使，必须凭借着得以代表权利主体的政治实体，但台湾原住民族却缺乏这样具有代表性的政治组织，因此，国家乃有义务依民族意愿协助其建立自治实体，而由该一自治实体代表原住民族与国家协商原住民族事务，但因各族规模不一，因此亦当容许在尊重民族意愿的前提下，可以鼓励联合两个以上的民族成立共同的自治实体，此亦可节省国家与原住民族整体进行政策沟通之成本。不过，在各原住民族自治实体尚未建立之前，国家有关原住民族法制之建构，仍不得借口无协商之对象而片面决定之。事实上，自原住民族地区选出之原住民族立法委员和民选行政首长，便是现行体制下最具有民意代表性的原住民族代表，这些原住民族政治菁英，纵使在原住民族自治实体成立之后，也必然在其间扮演相当的角色，因此，有关法制与政策的规划，国家便应多多征询其意见，以求周延。最终，国家宪政改造的目标，应当是在立法院建立以民族代表制为基础的原住民族委员会，由其担当原住民族国会的任务，而具有有关原住民族共同事务的最高立法权或少数否决权，代表各原住民族自治实体与国家协商原住民族共同事务。
原住民族自治实体为一国家级之法人，其与国家之关系为准国与国关系，故其性质为国中之国，然而，原住民族自治实体的自治权限，则未必如外界所想像的，达于联邦制下各分子国的程度，因为自治权限的大小会受到其自治资源与能力的限制，而由其与国家间之条约、国家宪法、原住民族自治与地方自治法律来共同决定。再者，当原住民族国会采民族代表制形成之后，原住民族自治实体的建构便也不一定要以民族传统领域土地为基础，并拥有对于特定领域土地之自治管辖权，换言之，原住民族自治实体与原住民族自治区可以分属不同的概念范畴，前者系以同一原住民族之事务管辖为其中心，兼与国家共管国家公园、林管区、各式保护区、风景特定区，后者则以土地管辖为中心建构，可并入现行之地方自治体制思考，如台北县乌来乡即可改为台北县乌来泰雅族自治乡，在土地管辖上仍受台北县政府之监督，在原住民自治事务管辖上则受泰雅族（自治委员会）之监督。国家认为有必要，亦可合并相连之区域特设原住民之自治县。惟现有各山地乡之行政区划若有不符合民族分布之情形，则不妨重新调整设治。
本文认为区别原住民族自治实体与原住民自治区的实益，在于吾人必须考虑到一个现实的情况，即台湾为一蕞尔小岛，幅员狭小，但原住民族传统领域土地则多分布中央山脉两侧，占地辽阔；再者，台湾原住民族人口总数不到四十万人，占全国人口仅约百分之一点七，且原住民族共分为十族，还可能分化或认定出新的民族，如果各族皆成立国家级之自治区，则形同割据，且因各族规模不一，容易造成行政资源的浪费，更不符合全球治理时代人民对于国家整体公共行政效能的高度要求，所以原住民族自治区只需由现有之原住民乡改制即可，其自治权限乃大于一般乡镇，而非有必要，其上则不必再设县级之自治区，由县市监督其自治即可。至于原住民族自治实体之建构，实则系赋与各民族公法人之地位尔。
去年六月，行政院会议有〈原住民族自治区法草案〉的通过，规定原住民族自治区的设立程序及其自治权限，但该草案对于原住民族自治区之定位则语焉不详，对其与各邻近乡镇县市伙伴关系之法律定位亦未予界定，且关于原住民族自治筹备团体如何设立亦无具体内容，亦容易导致原住民族的内斗。依本文之见，当原住民族国会议员选区改采民族代表制，而与居住土地脱钩后，还可一并解决都市原住民的代表性问题，实可在此一论理基础上，由国家协助继续推动与土地脱钩设计的国家级原住民族自治实体。
总而言之，本文认为未来新宪法对于原住民族自治地位的建构，应纳入以下要点，即：追随国际人权发展趋势，把原住民族问题回归到集体人权问题，承认各个原住民族的少数民族及权利主体地位，再依此检讨〈宪法〉的制度设计，就自然主权之观点，赋予各原住民族自治权与法人格，协助设立组织，作为各原住民族自治事务之管辖机关，并以民族代表制在立法院保障其议席、使立法院原住民族委员会拥有少数否决权，再依各民族传统生活区域重新检讨原住民乡行政区划、建立以乡级为主的原住民族自治区。
（本文为作者民国九十四年一月八日上午于国立台湾大学政治学系政府与公共事务研究中心假台大法学院第一会议室举办之《原住民政策的定位》《议题与视野──公共事务论坛》宣读论文）
(曾建元：国立台湾大学国家发展研究所法学博士，中华大学行政管理学系暨经营管理研究所助理教授，世新大学法律学系暨国立新竹师范学院职业继续教育研究所兼任助理教授,台湾智库法政部副主任)(http://www.dajiyuan.com)
