【大紀元10月1日訊】煙臺市房管局登出房産權及作廢房産證行政爭議案 代理詞
案號：（2004）芝行初字第 號
尊敬的呂益寬、李敏、蔡智明諸位法官閣下：
上海市天易律師事務所接受張昭玲女士委託，指派本律師作爲其訴訟代理人參與本案的訴訟活動。經認真研究涉案基本事實，相關證據和有關法律、法規及規章，代理人認爲被告違悖法定程式，依據其明知也理應知道的根本不存在的虛假事實，錯誤適用法律，在明顯缺乏證據的情況下，違法登出原告受憲法和法律保護的私有房屋所有權，作廢房産證的具體行政行爲不當，嚴重侵害了原告的下當合法權益，理應依法撤銷。茲闡述代理意見如下：
一、原告私有的房屋屬規劃歷史文化保留近代建築，根本不在強制拆遷之列
1．1 位於煙臺市歷史文化街區，始建于100餘年前的芝罘區十字街17號歐式建築，是原告合法所有的私有房産（證據1 ）。沒有任何證據可以證明其屬強制拆遷的房屋，反之，有充分的證據證實其系歷史文化街區保留近代建築，根本不在強制拆遷之列。
1．2 原告所有的房屋系歷史文化街區保留近代建築：
首先，由清華大學建築設計院設計的《濱海景區規劃方案》明確將原告所有的位於煙臺歷史文化街區十字街17號（被作爲“原有近代建築）列爲保留建築（證據2 ）；
其次，由煙臺市建築設計研究院於2003年3月設計的《煙臺濱海景區廣仁路十字街保留及新建建築》其中十字街保留17號建築設計圖紙，同樣明確原告的私房屬保留建築（證據3） 。
再次，房屋拆遷公告及房屋拆遷許可證均明確將規劃保留建築排除在拆遷範圍之外（證據4和證據5） 。
第四，原告私房整修之前，期間及修理完畢後的一組照片（證據6） ，再次證明原告的私房屬於規劃保留建築。
第五，在被告與拆遷人簽訂的協議書中亦明確：規劃保留的房屋，不滅籍，仍保留原産權性質（證據7） 。而在拆遷範圍內所有應拆除的房屋均應在辦好補償或安置後全部拆除。上述五方面的證據充分證明，原告合法所有的私房，屬歷史文化保留近代建築，事實上未拆除，經整修裝飾一新，這一鐵的事實本身，足以證明其不在強制拆遷之列。被告批准的海濱廣場專案實質上屬於商業開發，並不屬於公共利益專案或市政建設專案（證據8） 。
二、原告合法擁有的私房受我國法律保護，任何單位和個人不得任意侵犯
2．1 原告的私有房産受我國《憲法》保護。《憲法》第13條明確規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財産的所有權。《憲法》第39條還規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”前者從正面保護公民的合法房産，後者則從反而禁止任何人的非法侵犯公民合法房産。而憲法在整個法律體系中具有至高無上的法律地位，任何違背憲法規定的法律、法規和規章均屬無效。
2．2 原告的私有房産權及其土地使用權受我國法律保護。《民法通則》第71條規定：財産所有權是指所有人依法對自已的財産享有佔有、使用、收益和處分的權利；第75條規定：“公民的個人財産，包括公民的合法收入、房屋……禁止任何組織或者個人侵佔、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、沒收。” 1986年6月25日全國人大常務委員會通過的《土地管理法》第13條明文規定：依法登記的土地所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。 1994年7月5日全國人大常務委員會通過的《城市房地産管理法》第五條再次重申：房地産權利人的合法權益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。上述三方面的法律均明確規定了公民的私有房權不可侵犯，任何行政法規或規章均無權作任何相反的規定。
2．3 原告是歸僑和僑眷，其合法私有房權，同樣受我國法律保護。1991年《歸僑僑眷保護法》第十條明確規定：國家依法保護歸僑、僑眷在國內私有房屋的所有權。2004/6/28《華僑保護法實施辦法》第十四條再次強調：國家依法保護歸僑、僑眷在國內私有房屋的所有權。歸僑、僑眷對其私有房屋，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利，任何組織或者個人不得侵犯。因爲廣大華僑在反帝反封建反專制獨裁的漫長歲月裏，爲中國革命的勝利，在人力財力物力各方面均作出了不可代替也不容否認的巨大貢獻。因此，華僑和歸僑及僑眷的合法權益歷來受到中國政府的保護，甚至特殊保護。
2．4 被告的登出房屋所有權的行政行爲顯然與我國法律的明文規定精神背道而馳。被告在原告持有合法私房産權證的情況下，在明知原告的私房屬保留歷史文化近代建築的情況下，在明知原告的私房根本不屬於強制拆遷房屋的情況下，在明知原告的私房事實上完好無損的情況下，竟然試圖以一紙公告非法登出原告合法私有房産！
三、被告作出具體行政行爲的主要事實依據錯誤，主要證據不足
3．1 被告在答辯狀中稱：其作出登出原告房屋所有權的依據是《山東省城市房屋拆遷管理條例》第十八條和《城市房屋權屬登記管理辦法》第二十四條。《山東省城市房屋拆遷管理條例》第十八條規定：“拆遷人拆除房屋應當在房屋拆除前到當地城市房地産管理部門辦理房屋拆除登記手續，並於房屋拆除後30日內辦理房屋登出登記手續，繳銷原房屋權屬證書”。據此規定，辦理登出必須具備兩項條件：一是在房屋拆除前先辦理房屋拆除登記；二是在房屋拆除後辦理房屋登出登記。
3．2 被告據以認定拆遷人有登出房産證的申請資格的主要事實錯誤。被登出的原告房屋不僅在登出時，而且至今仍然屹立在煙臺市十字街17號，被告稱2003年7月28日，煙臺市政府下達強制拆遷決定後，原告房屋被依法拆除的事實純屬子虛烏有。根據《山東省城市房屋拆遷管理條例》第十八條規定，拆遷人只有在房屋拆除後才能到房管局辦理房屋登出手續。既然房屋沒有拆除，拆遷人當然無權辦理房産證登出手續。同時，《城市房地産權屬登記管理辦法》第二十四條也明確規定：權利人只有在房産滅失後才能申請辦理房産證登出手續。換言之，根據上述法規明文規定，在本案中被告只有在確認原告房屋已經拆除的基本事實基礎上，才可能有權登出房産證。在本案中，房屋健在，房産所有權登出，那房屋豈非變成無主物？！被告未經查證核實，在房屋未拆除的情況下,違法作出的登出行政行爲顯明違法。
3．3 拆遷人迄今未證明其曾辦理房屋拆除登記手續，因爲事實上涉案房屋根本未拆除，而僅是作了美觀化的修理而已。房屋既然迄今未拆除，當然也就談不上登出房屋。
3．4 被告不能證明房屋已經拆除。房屋拆除後須驗收合格。雖然《山東省城市房屋拆遷管理辦》對此未作規定，但被告與拆遷人之間訂立的協定有明確約定：拆遷範圍內所有應拆除的房屋……全部拆除，並報房管局檢查驗收 （證據7協議書第12頁）。被告迄今未證明其已對原告私有房屋的拆除進行過驗收，要麽其未進行任何驗收，因爲房屋根本未拆除；要麽其已驗收明知房屋未拆除，卻仍違法登出原告的房屋所有權。無論被告是否履行了驗收手續，被告的登出行政顯然違法。
3．5 被告據以認定拆遷人有登出房産證的申請資格的主要事實證據不足。《城市房地産權屬登記管理辦法》第二十四條規定有權申請登出房産證的權利人是特定的，即房産所有人。本案中因涉案房屋不屬拆遷物件，申請登出房産證的權利人只能是房屋的合法所有人，即原告。拆遷人依法沒有資格作爲權利人依該條法律規定申請登出。
3．6 被告稱“房屋拆遷公告”、“拆遷許可證”、“被告（房産局）、市建設局、市拆遷辦三方簽訂的拆遷協定，確定的拆遷範圍證明“原告房屋在拆遷範圍內，應當拆除”，姑且不論其是否能有如此證明力，欲證明拆遷人是該房産的合法權利人，必須提供合法的拆遷安置協定或安置裁決書。被告既未見到拆遷安置協定，也明知所謂安置裁決非法，卻故意認定拆遷人即爲該房産權利人，顯然缺乏證據。
3．7 事實上，原告沒有與任何人簽署任何拆遷安置補償協定；雖然被告曾作出（2003）煙房拆裁字第62號拆遷裁決，儘管煙臺市政府曾作出煙政強拆字[2003]7號強制拆遷決定，表面上拆遷人似乎取得了該“權利人”的法律地位，但是，該裁決與決定均明顯違法因而無效。其申請登出涉案房屋所有權的前提條件乃是：房屋實際被拆除。由於不存在房屋被拆除的事實，原告依法不屬被拆遷人 ，因而原告的房屋不受〈山東省城市房屋拆遷管理辦法〉調整。被告強行將原告當作所謂被拆遷人進行裁決沒有任何法律依據，而煙臺市政府依據違法裁決作出的強制拆遷決定，當然自始無效。因此拆遷人依法沒有資格申請登出。
四、被告作出登出房屋所有權的具體行政行爲適用法規錯誤
4．1 被告是根據《城市房地産權屬登記管理辦法》第二十四條“因房屋滅失、土地使用年限屆滿、他項權利終止等，權利人應當自事實發生之日起３０日內申請登出登記。申請登出登記，權利人應當提交原房屋權屬證書、他項權利證書，相關的合同、協定、證明等文件”登出原告房屋所有權的。
4．2 按此條規定，須具備兩項前提條件：一是申請人是（房産）權利人，而非拆遷人；二是房屋必須滅失、土地使用年限屆滿和他項權利終止。然而，原告才是權利人，而拆遷人在本案中沒有任何權利可言；同時根本不存在原告房屋滅失、土地使用權屆滿或是他項權利終止等情形。
4．3 《城市房地産權屬登記管理辦法》第二十五條 有下列情形之一的，登記機關有權登出房屋權屬證書：
（一）申報不實的；
（二）塗改房屋權屬證書的；
（三）房屋權利滅失，而權利人未在規定期限內辦理房屋權屬登出登記的；
（四）因登記機關的工作人員工作失誤造成房屋權屬登記不實的。
登出房屋權屬證書，登記機關應當作出書面決定，送達當事人，並收回原發放的房屋權屬證書或者公告原房屋權屬證書作廢。
4．4 依本條規定登記機關可依職權主動登出。但本案並不存在被告可主動登出的任何一種情形；一不存在房屋所有權證申報不實之情況；二不存在原告塗改房屋權屬證書之情事；三不存在房屋權利滅失之情況；四不存在被告工作人員失誤造成房屋權屬登記不實之問題。因此談不上被告主動依職權登出。
4．5 因此，無論依據第二十四條還是第二十五條，被告均無權登出原告的房屋所有權。
五、被告登出原告房屋所有權的具體行政行爲違反法定程式
被告自稱作出具體行政行爲的法律依據是《城市房地産權屬登記管理辦法》的第二十四條，其錯誤至爲明顯；若依第二十五條規定，被告依職權主動登出房産證的法定程式是“應當作出書面決定，送達當事人，並收回原發放的房屋權屬證書或者公告原房屋權屬證書作廢”。然而本案中，被告未送達原告任何書面決定，在原告一無所知的情況下，於2004年7月15日公告原告的房産證作廢。原告直至2004年7月26日才從第三人處得知被告的這一行政決定。顯然被告嚴重違反了法定程式，非法剝奪了原告的房屋所有權。
六、房屋強制拆遷的行政法規與規章明顯違憲、違法，依法理應無效
6．1 我國憲法和法律均明確保護公民合法私有房産及土地使用權，依立法基本原則惟有法律才能調整基本民事制度。《立法法》第八條規定，“下列事項只能制定法律：（七）基本民事制度。”亦即，唯有法律才能調整涉及民事基本權利及財産權利的事項。《憲法》第62條（2款）規定，制定和修改民事和其他的基本法律的主體是全國人民代表大會。《立法法》第七條重申：唯有全國人大有權制定和修改基本民事法律；唯有全國人大常務委員會，才有權制定和修改除基本法律之外的其他法律。也即，有權制定和修改基本法律制度者是全國人大；而全國人大常務委員會，則僅有權制定和修改除基本法律以外的其他法律。
6．2 房屋強制拆遷涉及公民最重要的財産所有權，涉及千家萬戶的根本利益，甚至身家性命，理應屬基本民事法律制度調整之列。依《憲法》和《立法法》的上述明文規定，唯有法律能調整房屋強制拆遷所涉的民事法律關係。而由國務院制定和頒佈的《城市房屋拆遷管理條例》及全國各省、市制定的相應地方性拆遷管理辦法、管理規定、管理條例等均屬行政法規和地方性行政法規和規章。這些處於下位法規和規章中有關強制拆遷的規定，不僅是調整了公民的財産權利，而且涉及對公民基本民事權利即財産權利的剝奪。這顯然超越法定立法權限。
6．3 雖然依《立法法》第九條之規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。國務院似乎有權制定該拆遷條例。但問題是，作爲下位行政法規不得與上位法律衝突，否則當然無效。而強制拆遷私房顯然違反了上述提及的三方面法律明文規定。依《立法法》第七十八條：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；及第七十九條：法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章之規定，強制拆遷的行政法規當屬無效。
6．4 根據《合同法》第三條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自已的意志強加給另一方。及同法第四條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。以及《民法通則》第四條：民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。房屋拆遷的本質，是賣方處分自己土地使用權和房屋所有權的私人行爲，或買方基於契約而産生的合同權利。當事人法律地位平等，民事法律行爲須依自願、公平、等價有償誠實信用原則進行。但是有關拆遷糾紛須經行政裁決，可以先予執行（即先行拆除）、訴訟期間不停止（拆遷）執行及強制執行的規定，除了嚴重違反上述《憲法》、《立法法》、《土地管理法》、《城市房地産管理法》外，直接與《合同法》和《民法通則》這些基本法律確立的民事法律行爲應當尊守的基本原則相悖，依《憲法》和《立法法》之規定精神，當屬無效的行政法規。
6．5 拆遷問題首先涉及對私人産權的剝奪其次才是有關補償問題。強制拆遷房屋性質上與強迫交易無異。《刑法》第２２６條規定：以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，構成強迫交易罪。強制拆遷關係中，以行政強制力迫使房屋所有權人將自己的房産以其不能接受的時間、價款賣給開發商，純屬強迫交易，儘管行政強制力是否能等同於“暴力、威脅”還有待論證；但是，採取斷水、斷電、斷氣、斷熱手段，以開除公職或解聘相威脅，派黑社會人物打砸搶，或強行闖入私宅，將所有權人的財産棄於街市或安置於其不同意或不知情的處所，這些在強制拆遷中屢見不鮮的暴力行爲，構成暴力、威脅當無疑義，其嚴重後果導致不少原私房所有人如喪家之犬在城市中流浪，致使不服強拆上訪者日益增加，引起社會不安定不穩定因素劇增。
6．6 政府參與強制拆遷，往往涉及官商合謀的貪污腐敗。而政府參與欺詐，更加可怕，後果更爲嚴重，因爲毀滅公民對法律的敬畏之心，摧毀人們的誠信，使得人民不再信任政府，最終破壞法治。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意陷瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的表示，即屬欺詐行爲。明明是蓋寫字樓搞商業運作，卻以所謂建綠地爲由申請拆遷許可證；明明是搞商業旅遊開發，卻以所謂城市建設專案立項；明明是搞商品房開發，卻編造舊房危房改造的理由；明明是搞商業經營，卻以諸如保護歷史文化街區等冠冕堂皇的理由，以公共利益爲晃子，騙取拆遷許可證。
6．7 值得一提的是：最高法院正在制定針對國務院《城市房屋拆遷管理條例》的司法解釋，其基本精神正是，不再支援強制拆遷。其徵求意見稿中明確規定，“被拆遷人或房屋承租人認爲市、縣人民政府組織的強制拆遷違法，應以組織強制拆遷的市、縣人民政府爲被告，具體實施強制拆遷的部門作爲第三人參與訴訟。” 另值一提的是：2003年６月，浙江省高級人民法院向省內各級法院發出通知，要求各級法院在“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人未達成協定”情況下，不予受理拆遷人強制拆遷的申請。2003年９月２６日廣東省人大通過的《廣州市城市房屋拆遷管理辦法》刪除原來涉及“先行拆除”的內容，不再明確支援強制拆遷。2003年９月２８日陝西省人大通過的《拆遷補償條例》明確規定：不得強行拆除房屋，並對“拆遷人違法強行拆除被拆遷人房屋的”依法處罰或追究刑事責任，還要給予賠償；不得採取斷水、斷電、斷氣以及封堵道路等手段，迫使被拆遷人訂立補償安置協定。
6．8 在民主法治國家，凡涉及對公民財産權的徵收，均須遵循兩條原則：一是公共利益原則，二是合理或者全面補償原則。但我國目前各地的拆遷法規，均有意將上述原則排除在外。行政部門往往以公共利益，市政建設專案等爲由，強行介入平等主體之間的房屋交易；行政部門只裁決怎麽補償、安置，而對拆遷戶不願被拆遷的主張視而不見。實質上，這是保證拆遷人對被拆遷人的房屋進行強行收買的行爲，業已變成明顯缺乏正義與公道的一項惡法。雖然最高法院（法複[1996]12號關於受理房屋拆遷補償、安置等案件問題的批復，對於已簽訂協定，未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題發生爭議的案件作爲民事案件受理。對於拆遷補償協定的裁決不服，只能提起行政訴訟更是一項不合理、不合法的權利救濟程式。拆遷糾紛本質是拆遷人與被拆遷人之間的民事糾紛。
綜上所述，原告是涉案房屋的合法所有權人，該房屬規劃歷史文化保留近代建築，根本不在強制拆遷之列；原告不屬被拆遷人，依法原告的房屋不受拆遷法規調整；原告系歸僑和僑眷，原告所有的私房除受憲法和法律保護之外，還受《歸僑僑眷保護法》及《華僑保護法實施辦法》的特殊保護，被告違反法定程式，在缺乏主要證據的情況下，依據明顯虛假的事實，錯誤適用法規作出登出原告房屋所有權的具體行政行爲錯誤至爲明顯。
代理人認爲：我國〈憲法〉、〈民法通則〉、〈土地管理法〉和〈城市房地産管理法〉、《歸僑僑眷保護法》及《華僑保護法實施辦法》均明確保護公民合法私有房屋所有權和土地使用權，國務院頒發的〈城市房屋拆遷管理條例〉及各地方政府制定的相應拆遷管理辦法或管理規定或管理條例，僅是行政法規和地方法規或規章。依憲法高於一切法律、法規、規章；法律效力高於法規、規章；上位法效力高於下位法的適用法律原則，有關強制拆遷的行政法規與規章，由於其明顯是超越立法權限的産物，且與憲法、法律規定的基本民事法律制度嚴重抵觸，依法自始無效。鑒此，敬請諸位合議庭法官閣下，本著尊重事實與法律的精神，根據憲法和法律，參照法規和規章，排除干擾，及時作出合法合理客觀公正的判決，以維護當事人的合法權益，維護法律的尊嚴。
原告特別授權代理人
上海市天易律師事務所
郭國汀律師
2004年9月28日
證據1。煙房私證E字第79680號房屋所有權證。所有權人：張昭玲；所有權性質：私有；房屋座落：芝罘區十字街17號（包括：十字街17號東廂樓下和18號樓上單間）。
證據2。立在海邊的公示牌照片，標明原告所有的十字街17號爲保留原有近代建築。
證據3。煙臺市建築設計研究院設計的《煙臺濱海景區廣仁路十字街保留及新建建築》十字街保留17號建築設計圖紙。
證據4和證據5（同被告證據1和證據2）。2002年3月27日煙房拆告字（2002）第1號房屋拆遷公告：（拆遷範圍）規劃保留建築除外；2002年3月17日拆許字（2002）第1號房屋拆遷許可證：（拆遷範圍）規劃保留建築除外。
證據6。原告拍照的原告私房被整修前後的一組照片，標明“B”（即保留簡稱），如今不但未被拆除，反而重新粉刷一新。
證據7（同被告證據4第13頁第1-2行）。拆遷人、拆管行政管理部門與委託拆遷人三方協定第一條：規劃保留的房屋，不滅籍，仍保留原産權性質。
證據8。濱海景區內歷史文化街區招商公告。
房屋拆除後須進行驗收。例如：2002年4月25日《杭州市城市房屋拆遷管理條例》第十七條：拆遷範圍內應拆除的房屋拆除後，必須經房屋拆遷主管部門驗收合格，有關部門方可發放建築工程施工許可證。《雲南省城市房屋拆遷管理規定》第十八條：拆遷人應當在房屋拆遷完成後，向市、縣房屋拆遷管理部門申請驗收；《濟南市城市房屋拆遷管理辦法》第二十一條：拆遷人應當自拆遷期限界滿之日起30日內向市開發拆遷辦申請拆遷驗收。市開發拆遷辦應當自收到申請之日起五日內予以驗收。對未取得驗收合格證的建設專案，建設管理部門不得辦理新建工程開工手續。《黑龍江省城市房屋拆遷管理辦法》第十二條：拆遷人完成拆遷後，房屋拆遷管理部門應當按照房屋拆遷許可證確定的內容進行驗收。《無錫市城市房屋拆遷管理暫行辦法》第二十五條：拆遷工作結束後，拆遷人應當向建設部門提出申請，由建設部門對拆遷專案進行驗收。
被拆遷人的含義十分明確，即被拆除房屋的所有人。例如：〈山東省城市房屋拆遷管理辦法〉第三條：被拆遷人是指被拆除房屋及其附屬設施的所有人（包括代管人、國家授權的國有房屋及其附屬物的管理人）和使用人。濟南市城市房屋拆遷管理辦法第三條：被拆遷人是指被拆除房屋的所有人；〈威海城市房屋拆遷管理辦法〉第四條：本辦法所稱被拆遷人，是指被拆除房屋的所有人。〈青島城市房屋拆遷管理辦法〉第六條：被拆遷人是指被拆遷房屋及其附屬設施的合法所有人（以下稱被拆遷所有人）和被拆遷房屋及其附屬設施的合法使用人（以下稱被拆遷使用人）。1998/12/14《南昌市城市房屋拆遷管理辦法》第三條：本辦法所稱被拆遷人，是指被拆除房屋及其附屬物的所有人（包括代管人、國家授權的國有房屋及其附屬物的管理人）和使用人。
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