律師的使命

文／高智晟

一、律師應該有哪些使命

「律師使命」有兩種存在狀態，即「理論」方面的律師使命，和「現實」中的律師使命。

理論方面的律師使命即是：維護人權、憲政、法制；維護社會正義等，這實際上是全球律師天然的行業使命。

我國《律師法》第一條實際上對律師的理論使命有簡單概括，即：「維護當事人的合法權益、維護法律的正確實施。」

理論上，我國律師的法律使命較國際傳統意義上的律師使命相比還有些差別，諸如在維護憲政和人權方面，至少在理論上沒有明確說這是律師的使命，這當然不是說立法者刻意決心不允許律師靠近維護憲政及人權的滄桑正道，這實際上是極具中國政治文化底蘊特徵的思想使然。

可能有人會反對我這種觀點。傳統中國的一切，都是政府替人民當家作主，一方面，政府會非常自信，當然也是非常主觀地就憲政問題、人權問題在制度上作出完全有利於政府的安排。統治者無疑會認為，其安排的憲政制度、人權機制制度是不會有什麼瑕疵的。既然有主人作主，那麼就會有由主人安排好的機制來保障憲政及人權機制在合理性方面永保青春，無需一個非國有制的行業去礙手礙腳。

現實確係如此。那麼，是不是說中國律師就與憲政和人權的維護無緣？維護當事人的合法權益、維護法律正確實施的實踐中是不是就不含有對憲政和人權維護的因素？

這實際上要依賴於法律，看現行基本法律在維護和實現憲政及人權方面承載了什麼義務。

賦予律師實踐法律方面的使命，主要武器是什麼？

理論上講，應當是事實（這裡指的是法律事實）、法律技術和程序。這時律師就是盡一切「文明及合法手段」尋求有利於委託人的有利結果。

律師職業有時很有趣，他有時為了獲得有利於委託人的裁判結果，可能會攻擊（不排除國家在內）一切可能遲滯或阻滯他實現目標的因素（但這種阻滯因素必須是確有可批判的）。

從維護公平及社會正義的角度而言，律師在刑事辯護中的地位及角色尤顯突出。訴訟明顯具有對抗特徵，這種對抗在民事訴訟中雙方在法律上處於平等地位，而刑事訴訟則不然，它是國家和個體之間的對抗。

這種對抗力量，雙方懸殊對比的程度可想而知。對抗形式的不公平還體現在：力量本來極弱的一方還要被鎖住手足——被剝奪人身自由；而另一方則是擁有軍隊、警察、檢察官、法院及規模漫無邊際的財產基礎。

律師的介入實際上可使國家權力得到應有的遏制（這種遏制作用在文明國家是不可低估的），這也是國家有時極不情願看到律師發揮作用的原因所在。一九九七年我免費參與辯護的被告人白X X「故意殺人案」就是一個鮮例。

被告人白X X家居大連自來水公司，一九七九年因強姦、搶劫數罪並罰被判處死刑，緩期兩年執行，後被減刑至有期徒刑十八年。至一九九七年剩最後一年之際，他在服刑的監獄又殺了人。

由於其在監獄屬於所謂的長期抗拒改造者，在十七年餘的服刑中只有一次被打開手銬的紀錄，就是這一次，他將自己的肚皮剖開，把內臟拉出許些，說是要「檢查電臺設施」。監獄為管理他也頗為傷神，欲藉此機會殺掉他。

監獄方面直接在我面前表達這樣的願望，且檢察院、法院均有這種意思，讓我在程序上予以配合。最後我堅持了法律原則，被告人白X X保住了命。

同樣是一九九七年，我擔任被告人李某的辯護人，一審以「貪污罪」判處被告人李某死刑，立即執行，二審我介入後，對李某所在公司性質進行了誰都沒注意過的調查，最後發現：該公司純係李某個人投資並掛靠市物資公司的企業，他永遠不可能涉及貪污犯罪問題，這是我律師生涯中唯一一次「從判死到無罪釋放（被告人）」的經歷。

中國律師的另一個使命，是我自己根據多年的實踐，找出來的使命。這個使命就是為生存故、為安全故的「經營使命」。據此，下面講另一個話題。

二、中國律師現狀及其對律師使命的影響

前些日子應邀參加了一次「民營經濟與法律保障」研討會，但研討會最終變成了對律師行業的「聲討會」。會間，發言的民營企業家使用頻率最高的一個詞即是「現在的律師在訴訟中只剩下了拉關係的作用」。

由於會上具有律師身分者僅我一人，一些民營企業家與我素有往來，於是在發言的時候無不安慰道：「高律師，我們必須承認你是位好律師，但現在打官司最沒有力量的就是好律師。」言辭灼人，但觀點卻不會令人驚悚！作為訴訟律師，這些也正是我刻骨銘心的感受。

諸如我經歷過的「可控硅資產權屬訟爭案」，一審我大敗，戲劇性的是，在庭審中，包括《人民日報》在內的十數家媒體旁聽者，都認為我的委託人必勝無疑。後來是在連承辦法官都不知曉的情況下，判決書已經出來啦！

我委託人的廠長長得又小又瘦。後來，人們每每問及本案敗訴的原因，我無一例外地告訴那些關心此問題的人：「因為高廠長太瘦啦！」

我國律師數量已達十數萬，而逐年增加的「數量」並不意味著我們這個社會擁有了越來越多的正義。律師作為獨立的社會行業，即使不算古希臘、古羅馬的萌芽時期，西方律師業的產生也有近三百年的歷史。實際上在古羅馬時期，律師制度已成為維護民主制度的重要力量。西方承繼並發展了近臻於理想的現代律師制度。但在迥異於西方文化及體制的背景下，律師制度被引進中國時即變了樣，其中的發展也一言難盡。

一九五七年後，肇因於當時盛行的「法律虛無主義」，使原本脆弱的律師制度被徹底摧毀；七九年恢復律師業後，發展可謂步履蹣跚，至八五年數量尚不足一萬人，八五年後律師業才得到了一定的發展。

一個法治社會，律師是有使命的，就是維護人權、憲政、法治及維護社會正義。但實踐並完成這些使命並不僅僅是有了律師行業即可，一種確保律師能夠獲得完成或完善上述使命及辦法的制度尤為重要。

我非常感慨！什麼時候國家及政府能成為律師追求公平和正義的同盟軍，而不再是律師的鬥爭對象時，那是多麼令人愜意。

律師業現在確實存在危機，首先是社會對這一行業的信任危機及據此波及的發展及生存危機，其深厚及寬泛的誘因沒有人能夠一言蔽之。行業自身對角色責任錯位認識，以及行業責任、角色認同感大面積頹廢，是上述危機出現的原因之一——但不應是首要及主要原因——可它卻是被批判的主要對象。

普天之下，律師對民主政治及社會正義擔當著天然的職業道義！唯時下的中國律師不諳此道？唯時下的中國律師將攫取銀兩奉為圭臬、滿腦淫浸的是唯利的思想，如此慵惰、這般懈怠自身行業形象，以至短視到了不別皂白、自毀前程的境地？

這裡的原因極其複雜。於制度而言，從律師業被引進中國起，即未被融入主流社會。

在真正追求法治的國家中，律師向來是國家公務員及政治家巨大的人才庫。國家追求法治的理念及機制，使得律師成為社會經濟生活中非常巨大的力量。訓練有素的律師是把持國家立法、司法、審判的中堅力量。國家這種信念及作用，使得「對律師的需求」在全社會有如人們日常生活中的必需品。

我國恰恰相反，首先是主流社會對律師的虛無觀念。在一個官本位至高、至上的社會氛圍裡，官家的認識視其無所不能。最新鮮的例證是：WTO談判。

有人戲稱：在與所有國家及國際組織的「入世（WTO）」談判隊伍中，唯一不需要律師的就是中國。這也許不是一種刻意排擠律師的選擇，但無疑這反映出一種文化的意蘊。這種文化大背景最為顯現的一面是：在中國，律師至今沒有被普遍理解和接受。

這裡的關鍵不在律師能夠提供什麼，而在於這個社會允許律師提供什麼。諸如：律師行業尋求實現社會正義的途徑不應僅僅通過影響訴訟結果來獲得，還有一個最重要的途徑即是「在立法環節的作用」。而在我國，最應當由律師參與的環節——立法環節卻絕對排除了律師的參與。

又如，立法者完全認識到毀滅、偽造證據；唆使、引誘證人作偽證具有社會危害性，應當受刑法罰責，但卻只有將律師特別列為犯罪的構成主體。律師據此被科罪者眾。

難道立法者能有律師以外的其他人實施上述行為不具有社會危害性的認識結果？顯然不會荒唐至此。不難看出：立法者對律師深深歧視和戒備的心理。

令人哭笑不得的是，律師行業翹首以待的《律師法》出臺，卻成了對律師的管制法！該法明明界定了律師是「社會法律工作者」的地位，卻矛盾地規定了司法行政部門對律師有絕對性的行政控制。這種濃烈的行政色彩在對律師的管理及懲戒方面表現尤甚。司法行政部門對律師業所有的聯繫即是：管制、取費、懲戒。

眾所盡知，律師維護社會正義的主要實現途徑是刑事辯護領域，可與中國律師數量逐年增加形成明顯對比的是，律師參與刑辯的案件卻逐年下降。這絕不是律師行業偏廢該領域的結果。

一邊是大量的刑事被告人需要獲得辯護，一邊是每年數十起律師被捕造成律師自身權益無以維護的現實。據資料記載，在中國，有律師參與的刑事訴訟案件，被告人被判有罪的竟占99%以上，而英國則是54 %以下。

現行的三點成一線的刑訴制度（編者註：即公（行政機關）、檢（檢警單位）、法（法院）等三個單位，結合成一體的腐敗系統）中，律師的辯護作用幾近零，人們有什麼理由去相信律師呢？而民事領域又如何呢？

法官個人的力量及大於法官個人力量的背後力量可以任意拿捏判決結果，一審判決後的所有救濟機制形同虛無。這幾年，東北一些省級法院每年年初即規定對上訴案件的改判指標，一般規定不得超過2%。

何等令人髮指的荒唐！但它卻是現實。

律師只有主動成為這些「超法律力量存在的附庸」才能獲得案件代理。長此以往，誰還會因為你具有專業能力而信任你律師。

沒有一種行業能向律師一樣對司法制度的公證與否有如此深及如此強的依賴，沒有一個弊絕風情的司法制度而指望律師越來越充分發揮作用根本不可能。上述諸多積弊是制約律師業發展的最大危機，而全社會對上述危機存在的容忍及視而不見，則危機及於全社會！

三、律師應當如何實踐自己的使命

律師應當如何實踐自己的使命？這裡實際上需要面對的第一個使命是：如何清晰地弄清楚我們必須面對的問題。

當今中國社會正處在一個極具動態的轉型時期，思想領域以及如何面對社會人的信仰、責任、道德等諸多價值觀念方面的邏輯底線是混亂的。人類進入認識文明以後，區域文化背景的形成大相逕庭，而最令人稱奇的是，人們不謀而合趨於同類，都把法律視作精神權威。

人依崇權威，因為作為個體人在絕對意義上是軟弱無力的，人必須有依賴，諸如人類皈依法律權威之前對安拉、上帝的精神權威的依賴。那麼，我們這個社會目前的法律權威地位現狀如何？

洞悉、清楚這種現狀是律師的一個現實使命，但我在此必須強調的是，這不應當僅僅是我這個行業的專有使命，這也正是今天將其作為一個主要話題與朋友們交流的思想所依。

正如我們前面談到的，我的行業被引入中國時與國外律師行業不同的境遇一樣，被肢解以後的法律思想在十九世紀末及二十世紀初期才被迫部分在中國社會出現，以致出現了在後來相當長的時間裡，整個主流社會棄法律如敝屣，陌生及疏遠了法律及思想的現實。

最令人膽寒的是，「文化大革命」時竟演繹了從國家機構中剝離檢察院及法院這齣人類文明史上後來者居上的兒戲。

我們在一九四九年以後，在稱頌中國社會任何一方面的成就時，常常習慣性地用一個詞，叫「建國以後」，但如果以此為時間界限來看評我們的法律及法律思想的存在及發展的話，可能朋友們臉上燦爛的笑狀要有所斂減。

法律、法治作為一種目標，如果人們在意志、方法及信念方面從不殆於對它的追求，那是令人欣慰的，上了通向「既定目標」的道路是令人鼓舞的。但人們從來都沒有打算將其確立成為真正的目標，而只是將其作為口號的時候，那是令人懊喪、悲哀以致憤怒的。

此前，一些朋友曾忠告我不要將演講變成抨擊弊政的平臺，我對此聳肩以對。當今中國許多痼疾為什麼長期存在？長期坦然地存在，就在於我們有了太多的視而不見、太多的迴避。

我們今天的法律及法律思想現狀如何呢？

朋友們都知道，法治思想最精髓的內核是「分權」及「制權」，如何真正賦予法律分權及制權的功能，這裡要看統治者的法律思想底蘊。統治者的法律及法律思想當然植根於社會普遍的傳統法律思想大環境。

中華文明數千年，不予褒貶度之，法律及法治思想也應有數千年。從古至今，朋友們有沒有發現中國有哪一部法律是為了分權而存在的呢？至於說法律的制權則更談不上。相反的，權制法律的現實則極具生命力。

黨還未召開十六大之前，一部分人即為此次會議的英明、正確整日雀躍。有人說我們已初步確立了社會主義初級階段的法律體系框架，也有一部分人喜悅難抑大叫甚好、甚慰！

但我們不能因為有了一些讓一部分人雀躍，讓一部分人大喊甚好、甚慰的存在即拒絕對社會中實際失範存在的批判。這些失範存在是國家的敵人，一切對國家抱有良好願望者都應該與之鬥爭，這難道不是國家的目標嗎？

大家都知道，尤其學法律的朋友都知道，（僅以《憲法》為例）《憲法》被尊為母法，是國家的章程，是法律的法律，是一個國家政治秩序及法律秩序穩定的基礎。但我們的《憲法》存在許多先天、致命的缺陷。

諸如，我們《憲法》確立的全國人民代表大會制度是國家最高權力機關，但這種由《憲法》來賦予的最高地位卻不能真正得以體現，因為國家最高權力機關還要在黨的領導及安排下運作。

實際上，《憲法》界定的所有權力行使的保證都得在黨的領導下實現，或者叫實踐。《憲法》本應有完成分權及制權的功能，確立國家內所有社會主體都必須服從的分權及制權的安排，而我們不能迴避的現實並非如此。

如果說《憲法》可以分類畫像的話，我們的《憲法》哪一類都不是。這不是說笑話，但它確實是個笑話。

朋友們都知道，前幾年北京某基層法院以「無法律依據」為由，判決駁回十七名公民要求「依法保障選舉權」的訴訟請求。當時一些學者捶胸頓足幾近嚎啕，說：這是讓新中國憲政最尷尬的判例。

這裡可以肯定的是「憲政的尷尬」是實實在在的。但憲政的尷尬是始於斯嗎？尷尬，是其生命肌體裡的既有機能，還是這個失敗的判決才製造出了憲政的尷尬？

道理很簡單，如果真的是一個個案的錯誤判決製造了憲政的尷尬，那甚好、甚慰，我們可迅捷通過「再審程序」救贖之。

問題不在這裡，問題在於，即使是一次普通的個案審判亦可如此羞辱《憲法》且不會遭致任何實質性懲罰。這裡暴露出最大的致命缺陷是《憲法》本身無舉雞之力，沒有自保及自救機制，也就是咱們平時說的救濟機制。

你可以想像本應作為衡平國家、社會利益及法律秩序利器的根本大法，連自保的力量都沒有，何以他保？

由於《憲法》對任何失範及悖越《憲法》的行為沒有任何制約能力，現實生活中違反《憲法》的惡例比比皆是。

前年年初，我曾在《中國公務員》雜誌上發表《應對WTO的行政法律清理路漫漫》，文章較大範圍地涉及了我國行政立法領域令人咋舌的混亂現狀及成因。肇因的中心癥結還在於《憲法》功能的缺位。

一些行政部門為了追求自身利益，紛紛通過自己授權、自己立法之舉，以達到謀奪法律秩序之外的權利，和獵取相對人的權利。違憲立法無所不能、無所不及。行政部門對自身權力的認識膨脹到了無可復加的地步。

國家經貿委、財政部授權國資部門對集體資產的產權界定問題，這從法理及法律功能角度而言都是荒誕不經。但是，它在全國各地執行不輟——通過這種方式將無數非國有資產界定成國有，將無數非經貿委系統的企業界定成了它們自己的企業。

行業保護性行政立法案例更是多如牛毛，最鮮的例證有如最近國家教委關於校內民事責任歸屬問題的規定。作為律師，我們最為恐懼的是我們的國家怎麼能如此坦然容忍這些現象的存在呢！難道真的修行到大度能容盡天下不平之事的境界？

由於人們獲悉的信號是傷害《憲法》不但無任何風險，反而每一次違憲之舉都能帶來猶如「不盡長江滾滾來」的利益中飽私慾，各部門紛紛效尤，上枉國法、下招民怨，各顯其能。

諸如過去的「暫住證」制度、現行出租車行業運行體制制度等，使公民權益保護成為空話。對公民切身權益保護傷害最大的是目前弊端歷數難盡的刑事訴訟制度、法律工作者的運行弊端；公、檢、法權力結構安排機制，以及對執法階層缺 位的制約機制等。

四、一點願望

這個話題實際上是講講律師如何做。我先講述自己的律師援助生涯及通過個案對失範行為的救贖之念，非為主義、非為追求，乃屬個性。作為律師，我已沒有了個人溫飽之憂，法制領域明顯積弊及諸多社會基礎層公民的悲慘境遇使我常年焦慮不安。當然這大概與個人的思維方式相關聯。

比如，前年鐵路客運價格聽證會問題、有文章盛讚「焦點訪談」現象問題、嚴打問題、國家領導人對個案簽字問題、對公僕的頌揚問題。當有一天民眾不再為這種存在歡呼雀躍的時候，就是律師實現行業使命的開始，也是中國法治實踐到來的時候。

——本文節錄自作者二○○四年底在北京工商大學的演講稿◇ @

選自《神與我們並肩作戰》／博大出版http://broadpressinc.com/

責任編輯：李昀